摘 要 互联网是一把双刃剑，其技术的不断发展使人们在获得信息与知识、开拓视野的同时，也逐渐成为一种新的犯罪手段。如建立黄色网站、提供淫秽电子信息链接、在聊天室论坛等共享淫秽资源等，这些行为在认定传播淫秽物品罪时无甚异议。但对于使用p2p软件下载淫秽物品的行为是否构成传播淫秽物品罪，本文从刑法学角度进行分析。
　　关键词 p2p 下载 传播淫秽物品 刑法
　　中图分类号：d914 文献标识码：a
　　一、p2p软件原理简介
　　随着互联网技术的不断发展，对等网络技术（peer—to—peer简称p2p）已经广泛为众多网民使用。例如民众比较熟知的 bitcomet、比特精灵、 torrent 、emule6、pplive 、ppstream 、迅雷 ，都是典型的p2p软件。在传统网络模式中，用户想要浏览或下载某个资源，就必须统一连接到固定服务器上进行。同时浏览或下载的人越多，速度就越慢花费的时间就越多。就好比一瓶500ml的果汁，如果只有一个人喝，那他可以分到500ml。而如果有100个人同时喝，每个人就只能分到5ml。而在p2p网络中，p2p中每个节点既是客户端，也是服务器，功能的提供是对称的，这是p2p和传统的客户服务器模式的最大差别。 p2p网络直接将用户连接起来，可以使用户间直接进行沟通交流与资源共享，改变原有的以大网站为中心的网络状态。例如一个名为x的资源，甲下载到了其中的 x1部分，乙下载到了x2部分，当双方同时使用p2p软件以便下载到另一部分时，甲可以从乙的电脑里直接下载到x2部分，同时将自动上传x1部分，乙同理。简单来说，每一个正在下载的用户，都在下载的同时上传着资源。在增加有限负担的同时，支持大量下载者同时下载。并且加入下载的人越多实际上传的人也多，其他用户下载得就越快。
　　二、p2p软件隐藏的淫秽电子信息
　　互联网技术的不断发展使人们在获得信息与知识、开拓视野的同时，也逐渐成为一种新的犯罪手段，利用互联网传播淫秽物品的行为屡见不鲜。自20 世纪末随着互联网出现以来，网络成为淫秽物品传播最有利的桥梁，以及最大的行销平台，使得淫秽物品更为隐蔽和便捷地传播，并且呈现新型化和全球化的趋势。
　　自2009年以来，全国公安机关进一步加大了对网络淫秽色情的打击整治力度。先后清除网络淫秽色情信息171万条，关闭淫秽色情网站、栏目 9200个，破获网络淫秽色情刑事案件3854起，抓获犯罪嫌疑人3821名，并连续打掉了几个设在境外的大型淫秽网站联盟，抓获其在境内维护人500多名。 公安部会同其他有关部门持续不断地组织开展的一系列专项打击整治行动，的确取得了一定成果。但其整治行动仍主要从关闭黄色网站和栏目、清除淫秽电子信息链接、清除聊天室论坛共享的淫秽资源等传统的网络传播手段入手。对于新兴的信息传播手段 （如p2p技术）则缺乏管控，其打击淫秽物品传播的效果是不全面的。
　　p2p技术作为一种新技术为信息传递提供了更广阔的舞台，也给各种不良信息传播提供了新途径，比如在迅雷上下载到淫秽电影并不是什么难事。对于建立黄色网站等传统的传播途径，政府可以采取封锁源头的方式，即关闭该网站便可完全封堵下载。但鉴于p2p软件可以使用户之间点对点地连接，以便共享彼此拥有资源，且资源来自于每个网民的私人电脑中，政府无法对每个人提供的共享资源进行全面的监管和查证，因此给淫秽色情内容的传播和共享提供了更广泛的空间。
　　三、p2p软件下载淫秽物品行为认定
　　我国《刑法》第364条第1款规定：“传播淫秽的书刊、影音、图片或其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。”此条款规定的罪名为：传播淫秽物品罪。那么使用p2p软件下载淫秽电子信息是否构成该罪呢？相信很多人十分难以相信，自己在家下黄片看怎么会是犯罪行为，但事实上只要该行为构成一定条件，则可以完全符合传播淫秽物品罪的犯罪构成要件。
　　传播淫秽物品罪的构成要件如下：（1）本罪客体是国家对淫秽物品的管理秩序以及社会主义道德风尚。犯罪对象是淫秽物品，我国刑法第367条规定为具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、图片及其他淫秽物品。 （2）本罪的客观方面表现为传播淫秽物品，并且情节严重。传播方式和途径并无硬性规定，可以多种多样。传播对象既可以是实体淫秽物品，也可以是抽象的淫秽电子信息等。（3）本罪犯罪主体为一般主体

，即达到法定刑事责任年龄并具有刑事责任能力的自然人，单位也可构成本罪。（4）本罪的主观方面表现为故意，但要求行为人不具有牟利的目的。
　　其中犯罪客体和主体本文不作讨论，本文主要阐述以下3点。
　　（一）使用p2p软件下载是否属于传播行为。
　　通过前文对p2p软件运行原理的介绍可知，用户只要将p2p软件打开并连接上网络，软件就可以自动将下载过或者正在下载的淫秽资源上传。甚至有些软件在关闭的状态下仍然能将用户电脑里下载过的资源上传。而传播，指使不特定多数人知悉。鉴于互联网具有极大地公开性，用户上传的淫秽电子信息，必然将面向整个网络任何人都可以轻易接触并下载。所以，基于p2p软件的工作原理，只要用户正在使用该类软件，不论其主观上是否知晓自己正在将淫秽电子信息上传至整个网络，其行为在客观上已经构成传播。
　　（二）情节严重如何认定。
　　传播淫秽物品的行为，需要达到情节严重才会入罪，然而情节是否重要如何认定？依2004年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条第1款、第3条若以牟利为目的，具有以下情况之一，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚：（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件20个以上的；（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件100个以上的；（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等200件以上的；（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达1万次以上的；（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达 200人以上的。不以牟利为目的，具有下列情况之一的，以传播淫秽物品罪定罪处罚：（1）数量达到前述5项规定标准2倍以上的；（2）数量分别达到前述5 项中两项以上标准的；（3）造成严重后果的。利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式实施前款行为，以传播淫秽物品罪定罪处罚。 　　假设一位用户使用p2p软件下载了50部淫秽电影，也就相当于该用户向网络上传播了同等数量的淫秽资源。那么依据上述规定就足以构成情节严重。并且依照2010年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第9条：一年内多次实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息行为未经处理，数量或者数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。由此可见，与媒体频频报道的：网友在家下黄片多达百部之流的事件相比，传播淫秽物品罪的入罪门槛其实并不高。
　　（三）行为主观心态分析。
　　传播淫秽物品罪的犯罪主观方面是故意，我国《刑法》第14条规定，故意即明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果的发生，因而构成犯罪。故意分为直接故意和间接故意，在直接故意的心态下，行为人认识到自己的行为会造成危害社会的后果，并积极主动追求这种后果。例如在 p2p网络发布原始共享文件的人，必定了解此类软件特性，其目的就是利用该类软件的功能将淫秽电子信息进行传播。而在间接故意的心态下，行为人认识到自己的行为会造成危害结果的发生，但却听之任之。例如计算机专业的学生或网络技术人员等，他们了解p2p软件的特性，知道使用该类软件下载淫秽电子信息会造成其广泛传播，却仍然频繁使用。虽然他们下载的目的只是为了供自己观赏和娱乐，并不积极追求传播淫秽物品的结果，但对造成这样的结果也并不采取措施避免，而是采取放任的态度。表明其不只是消极地不保护法益，而是积极地对法益持否定态度，其本质与希望结果发生无异，反映出行为人对法益的蔑视态度，因此也具有可罚性。
　　故意包括两个因素，一个是认识因素，即行为人认识到自己的行为会造成危害社会的后果。另一个是意志因素，即行为人对危害后果的出现抱有希望或放任态度。其中认识因素是意志因素的前提，如果行为人根本就没有认识到自己的行为会危害社会，那么对于其行为造成的后果必定非其所愿。然而和传统网络技术相比，p2p软件的工作原理却并不为其广大用户群体所熟知。大部分用户在使用p2p软件下载淫秽物品时，并没有认识到其行为已

经造成了危害社会的后果。主客观相统一原则是我国刑法的基础原则，对行为人是否构成犯罪以及如何追究刑事责任，必须同时具备主客观两方面的条件。对于这部分用户，虽然其行为在客观上构成传播，但其主观上并非出于故意的心态，是以不应构成传播淫秽物品罪。
　　四、p2p软件下载淫秽物品的危害性
　　首先，传统的传播方式在公安机关多年来连续不断的严厉打击控制之下，一直处于“秘密”传播的状态。淫秽网站的创立人通常不会在网络上大张旗鼓的宣传自己的网址，观众要想观看需要花费一定的时间仔细搜索，或者像曾经访问过该类网站的人索要链接。且淫秽网站的网址由于频繁被查处，创立人通常采取 “打一枪换一个地方”的策略，经常变换网址以避免被查封。总的来说这种传播方式相对隐秘，如果用户并非熟门熟路经常搜索，能够接触到的淫秽信息相对较少。而p2p网络是个极其开放的平台，比特精灵、 torrent 、emule6、pplive 、ppstream 、迅雷等软件的其用户群的分布遍布各个年龄阶段，用户数千万甚至数亿。一旦淫秽电子信息被制作成种子发布到p2p软件上，任何用户都可以随意接触。并且此类种子的发布者在发布时通常会对其进行“外包装”，隐蔽一些无法通过审查的关键信息。而软件商审查力量的配置有限，无法第一时间对信息进行详细的检查，使得许多淫秽资源成为漏网之鱼，出现在公众视线。
　　其次，在传统的网络传播模式下，用户主动搜索淫秽信息时通常抱有性羞耻心和道德谴责感。会明确意识到建立淫秽网站、浏览淫秽信息、发表淫秽文章等行为是不合法的。当其意识到自己的行为会造成危害后果时，可能会出于对法律的敬畏或惧怕法律的惩罚等心态，从而停止违法行为。而p2p软件的用户大部分都不了解该类软件的工作原理，认识不到使用该类软件下载淫秽物品的社会危害性，因此意识不到其行为在符合一定条件是已经可以构成犯罪。很多人堂而皇之地下载淫秽物品，并认为该行为纯属个人行为，是个人自由，并不危害他人因此法律无权干涉。抱有这种观念，使得他们的下载行为肆无忌惮、心安理得。
　　再次，绝大部分p2p软件可供用户免费下载资源。与传统淫秽网站通过收取费用才能下载资源相比，少了价格这一重要因素进行控制，下载淫秽物品再也无需成本，解决了原本对于价格较为敏感的用户的困扰。极大地扩大了用户人数和下载量。综上所述，使用p2p软件下载淫秽物品的危害远远大于建立黄色网站、在qq群或论坛中共享淫秽资源等传统的传播方式。
　　五、结论
　　互联网是一把双刃剑，其技术的发展在便利人们生活、开拓人们视野的同时，也为新型犯罪的滋生提供了温床。而p2p软件技术的出现，更使得淫秽色情等有害内容的传播变得更快捷、更广泛。并且由于此类软件特有的工作原理，使得政府对其监管的效力相对传统的网络传播低得多。由此笔者认为应从以下几个方面加强对使用p2p软件下载淫秽物品进行监督管理。
　　首先，加快网络传播方面的各种立法是当务之急。可以明确的是，使用p2p软件下载淫秽物品的行为，在符合一定条件时可以构成传播淫秽物品罪。但诸如什么是传播行为、何种程度属于情节严重、如何有效辨别行为人的主观心态等仍需要相关法律及司法解释来进一步界定。目前我国法律法规对这种新型的信息传播方式并没有明确的规范，使得p2p网络上为淫秽、色情等有害信息的传播提供了新的发展空间。使得淫秽、色情等有害信息传播有机可乘、有漏洞可钻。因此，建立健全相关法律法规，使得对于该类犯罪的处理有法可依尤为重要。
　　其次，需加强计算机网络监督管理。加大对用户上传资源的审查力度，加派人手专门用于对用户上传的资源进行实质性的审查，真正的查阅上传内容，而不是只对资源的关键字等信息进行形式审查。对软件资源库定期进行大规模的清扫整理活动，一旦发现淫秽色情等不良信息及时清除。可以考虑采取实名注册的办法，一旦发现该用户上传有害信息，直接查封该用户的账号或禁止其在一段时间内使用该账号，并采用发送电子邮件或邮寄书面通知的方式对其进行劝导和警告。
　　最后，要加强法制宣传和社会主义道德教育。认真贯彻落实“四五”、“五五”普法规划，动员全体人民学法、知法、懂法、用法。应时常组织法官、检察官、律师、公证员等法律工作者，向群众宣传法律知识，弘扬法治精神，树立社会主义法治理念，提高全民法

素质。要加强社会主义道德建设，以马克思主义世界观以及社会主义公民基本道德规范和社会主义荣辱观为指导，完善自身思想道德建设，坚决抵制低级趣味，培养正当兴趣爱好。丰富自我，完善自我，从源头抵制淫秽色情等不良信息的传播。只有如此，方能标本兼治。□
　　（作者单位：中国政法大学法律硕士学院）
　　注释：
　　段世惠.p2p文件共享网络的不良信息监测.电信网技术2008年第7期.
　　邓宏敏.打击整治网络淫秽色情专项行动成效显著.信息网络安全2010年第6期.
　　张明楷.刑法学.法律出版社，2011年7月第四版，第235页.