宪法在刑事司法中的效力得以较好实现的制度保障是刑事法领域的违宪审查机制，它有特定的审查范围、依据和标准。其在刑事司法中的效力形式表现为宪法规范对刑罚权边界的限定及对刑事司法程序的直接控制。司法实践中，当宪法在程序法领域和实体法中的效力存在差别时，宪法文本中有关犯罪嫌疑人和被告人权利的“宪法保留”方式的规定，可以有通过违宪审查机制得到良好落实。借鉴美国经验的合理精神，对加强我国刑事司法中宪法权利的保护有较多启示。
关键词：宪法；效力；刑事司法；违宪审查
中图分类号：d911;d914文献标识码：a
在讨论宪法效力时，学界通常关注的是宪法尤其是宪法基本权利规范在私法领域的效力，所着力探讨的是以控制国家公权力为核心的宪法规范可否对私人之间的民事争议发生效力，效力形式如何等问题。与宪法在私法领域效力问题不同，宪法在刑事法领域可发挥效力似已成为常识，学界因此也较少深入探讨，而事实上，刑事法领域侵犯宪法权利的严酷事实屡见不鲜，足以证明对此问题在具体操作层面依然有探讨的必要。美国被称为“世界上绝无仅有的刑事诉讼高度宪法化的国家”1，宪法在刑事司法中的效力得以很好发挥，其首要的制度保障是刑事法领域违宪审查机制，并由此决定了其效力实现的形式和特点。美国经验对我国刑事法领域宪法效力的实现与宪法权利的保障有着启发意义。
一、美国联邦宪法在刑事司法中效力实现的制度保障
在具体的刑事诉讼中，被告人如果认为自己的宪法权利受到国家机关或其公务人员行为的侵害，或认为联邦或州的法律违反宪法，侵害了自己的宪法权利，即可提出违宪审查的请求。法院也可以在案件审理的过程中对相关法律的合宪性主动加以审查。这一附带性司法审查制度是美国联邦宪法在刑事司法中发挥效力的制度保障。
（一）审查范围与依据
刑事司法中违宪审查范围包括行为、联邦和州的刑事法规。对行为的合宪性审查贯穿刑事诉讼的全过程，以此实现宪法规范对刑事司法程序的直接控制。以对警察刑事侦察阶段执法行为的司法审查为例，如果这些行为违反了宪法第4修正案的规定，所取得的证据就不能被法院采用，即“非法证据排除规则”，以非法行为为基础而取得的间接证据，也被作为“毒树之果”不能被法院采信2107108。对联邦和州的刑事法规具体审查的内容包括：其一，程序设置是否符合宪法的直接规定和正当法律程序要求。例如俄勒冈州的一项州法律规定陪审团不一致投票比率判决，被质疑侵犯了刑事被告人依据宪法第6修正案所享有的获得陪审团审判的权利，案件上诉至联邦最高法院，联邦最高法院最后以5∶4的投票表决判决，认为尽管通过宪法第14修正案，获得陪审团审判的权利已经被并入且适用于各州，但是陪审团全体一致判决并非是正当程序的最根本要求，虽然各州必须给予被告人以陪审团审判的权利，但陪审团的判决并非一定要全体一致。俄勒冈州该项法律的规定是合宪的1。其二，入罪和刑罚设置是否具有合宪性。审查的主要依据是《权利法案》中公民权利及宪法对联邦或州立法权的限制性规定。前者要求行使宪法权利的行为不得定为犯罪。后者主要涉及禁止剥夺公权的法案，“残酷的和非常的刑罚”及奴隶和强迫劳役。例如1946美国联邦最高法院判决国会一项决定违宪，该决定中国会开除了三个从事“颠覆”活动的人的公职。联邦最高法院认为立法机关虽然在它的权限内可以制定开除公职的规范，但这个立法机关规定的“处罚”未经司法程序，所以被认为是违反宪法规定的“禁止剥夺公权的法案”320。其三，法律是否溯及既往以及是否具有明确性。宪法禁止法律追溯既往的规定对法律和法院判例的要求并不相同，对前者的要求较后者严格。作为普通法系国家，美国制定法虽然有较大的发展，但以“遵循先例”为核心的判例法传统仍然根深蒂固，很难在判例法中完全排除溯及力。依据宪法正当法律程序原则要求，法律必须明确规定什么行为应受其管辖，以及对这种行为处以何种处罚及何种程度的刑罚。刑事法律如果含糊不清，就会使公民陷入不可预知自己行为是否触犯刑律而随时可能遭受刑罚的危险之中，这便违反了正当法程序原则对刑事法律的程序性限制。例如最高法院在1965年的一个判决中认为，由于路易斯安那州《颠覆活动与共产主义控制法》语言的含糊和过于概括，侵害了上诉人受到宪法第1
正案和第14修正案所保护的权利329。
审查的依据是联邦宪法规范。美国联邦宪法对刑事立法和司法活动设立了诸多限制：第一，国会和州立法机关立法权限及限制性规定。如第1条第8款关于国会权力的限定，第9款第3项及第10款第1项关于禁止溯及既往法律和掠夺公权的法案之规定。第3条第3款对叛国罪的规定。第二，《权利法案》的规定。其中第4～6修正案及第8修正案规定了刑事嫌疑人和被告人的权利，这些权利覆盖刑事诉讼的全过程，第4修正案适用于警察在侦察过程中的搜查、逮捕和扣押；第5修正案适用于讯问和提起公诉阶段；第6修正案适用于预审和审判阶段；第8修正案适用于判决量刑阶段。除此之外的其他几条修正案规定了重要的公民权利，行使这些权利行为即不构成犯罪。通过最高法院一系列司法判例，绝大部分《权利法案》条款并入第14修正案，从而使各州的刑事司法也受到联邦宪法的约束。第三，弹劾程序及参议员与众议员的不受逮捕和质询的特权的规定。第四，联邦最高法院对宪法规范的解释。通过对上述宪法规范的解释和阐发，已经演绎出了一系列的具体而细微的刑事司法规则。
（二）审查标准
刑事法领域的违宪审查有着利益衡量沉重的特殊困难，导致刑事法领域的违宪审查难以有统一的审查标准，更多依赖法官的宪法素养、司法技巧、政策偏好、个人良心和伦理准则等因素综合的作用，以及法官之间观点的辩论和说服的技巧。原因在于，一方面，刑罚是最严重的剥夺公民基本权利的手段，刑事法中更多处理的是国家公共利益与个人权利，或个人权利之间的衡量，涉及到强大而理直气壮但却要理性面对的国家，以及弱小同时又备受宪法珍视的个人。另一方面，刑事实体法领域刑法的伦理性使得法律手段变得无力，社会正义和报复需求下的情感冲动与法律保护权利理性追求之间存在张力，这种张力会延续到刑事程序法中，在程序技术层面继续着打击犯罪与保障人权的艰难平衡。但这并不意味着审查是恣意和完全不可预测的，至少有以下两点可以确定。 于宪法权利的保护。1938年的“凯罗琳产品案”中斯通大法官著名的“脚注四”2提出了基本权利保护的双重审查基准，即对限制财产权的经济性立法，受到合宪性推定原则的保护，依据合理性标准加以审查，如果立法具有合理性基础，即为合宪；对限制非经济性宪法权利的立法，如限制人身权、言论自由、刑事被告权利等的立法，则适用严格的审查标准，并原则上排除合宪性推定原则的适用。虽然双重审查基准一经提出就饱受争议，但联邦法院在对法律进行审查时却一直采用。同时可以肯定，无论对双重审查基准持反对或支持态度者，对人身权、言论自由、出版自由及刑事被告权利等宪法权利，都会要求给予高程度的宪法保护。如俄克拉何马州的一项优生立法规定了对惯犯的强制绝育，最高法院认为该项立法“惯犯”与“非惯犯”的分类是一种违反平等保护的区别对待，因而适用严格审查标准，可以判决这项法律违宪3。
第二，关于国会与州立法权的权限划分导致的对刑事法律的司法审查。以屡生争议的国会商业规制为例，国会依据商业条款所制定有关对非经济性的商业行为规制的刑事法律，其规制对象不同，审查标准也会存在区别。一般而言，在国内，法院传统上是阻止国会对非经济性商业行为的规制的，最高法院为此通过一系列的案例发展出了“三类体系”，以阻止国会滥用其依据商业条款所享有的权力。相比较而言，国会对国外的贸易规制权力却几乎没有受到限制，国会对外国贸易的规制权比对州际贸易的规制权要宽泛得多。如一位71岁的美国居民被柬埔寨警方逮捕，并被指控在柬埔寨雇用两名男孩为其提供性服务，其被引渡回国后，联邦政府指控其违反了国会一项将国外商业性性行为作为犯罪的“保护法案”4。被告承认了其不法性行为，但对国会法案的合宪性提出了质疑。联邦第九巡回区上诉法院判决国会立法没有超出其宪法权限5。
此外，在具体的案件中，遇有权利冲突之时，法官不可避免地要进行利益衡量，以决定被规定为犯罪的行为是否是宪法所保障的权利，如果认定为一项宪法权利，即可以出罪。立法目的和客观环境通常会对衡量的结果造成影响。一般而言，立法目的的合理性，惩罚措施与立法目的的契合性会有利于获得合宪性判断，而客观环境决定了人们对权利克减的容忍程度。
二、美国联邦宪法在刑事司
法中的效力形式
（一）宪法规范可否作为法院定罪量刑的直接依据
在美国的刑事司法过程中，宪法规范不能作为定罪量刑的直接依据。其一，由美国自由主义宪政理念所决定，宪法中的禁止性条款和权力的界限所针对的是国家机关，而非公民个人。直接用于定罪量刑的刑事法律则可以用于对刑事被告人的行为进行定性并可能施加对其不利的负担，其作用与宪法不同。美国联邦宪法中第3条第3款规定了叛国罪，从其话语表达中，可以发现宪法条文明显地是对司法权和立法权的限制。其二，罪行法定原则作为一项宪法原则决定了刑事法律中不可能存在“漏洞”。美国联邦宪法第3条第3款规定了叛国罪，而联邦刑法和州刑法依据美国宪法都规定了叛国罪，对叛国罪的认定只需依据联邦或州刑法即可。宪法除此之外未具体规定其他行为为犯罪，依据罪行法定原则，法官不能补充刑事法律之所缺而类推出“特定犯罪”，由此便排除了宪法有关罪刑规范的直接适用空间。
与之相关的问题在于，理论上可预设某些行为对社会具有极大危害性，而且现实性地损害了他人的合法权益，但由于立法的疏漏而不被视为犯罪，那么被害人可否依据宪法中的基本权利规范向法院寻求刑事司法救济呢？在美国，这种刑事司法救济至少在理论上是不可能实现的。首先，在司法操作层面，只有在一个具体的诉讼过程中，公民才能依据宪法权利提起司法审查的请求，如果一个行为没有被法律所规定同时在判例法中也没有先例，也就意味着其不能够被法院所受理。其次，应尽量避免司法过程对民主政治过程的侵蚀，否则司法专断甚至是个案公正都有可能最终毁了宪法基本权利，破坏法制的统一。司法克制的美德恰恰是司法权在美国宪政体制中能够拥有巨大权威的原因之一。如果出现这种情形，只能寻求民主政治的救济，在立法中规定这些行为为犯罪或者寻求民事等其他救济途径，而不可直接在法院依据基本权利条款寻求刑事司法救济。
（二）宪法规范对刑罚权边界的限定
美国联邦宪法具有对刑罚权边界的限定效力，这一效力的发挥能够决定刑事判决最终的结果，其具体的效力形式可以分为确认效力和否定效力。其一，确认效力表现为以宪法规范的内容和价值积极地形塑刑事法，课以国家（实际指履行国家各项职能的国家机关）积极作为保障宪法基本权利的义务4。如对立法机关将严重侵犯宪法基本权利的行为设罪置刑。其二，否定效力是指将违反宪法规范的刑事法宣布为违宪，从而使其丧失在个案中的效力，以此抵御国家刑罚权对宪法基本权利的不当干预。这是较为常见的效力形式，在司法实践中,罪名和刑罚都会被纳入审查范围。如鲍尔诉哈德威克案中，哈德威克针对乔治亚州的一部将同性恋行为设罪的法律提起诉讼，认为该项法律侵犯了其受宪法保护的隐私权。联邦最高法院最终认为宪法保护的隐私权并不保护同性恋行为，从而认定该项法律有效。但持不同意见的布莱克门法官从设罪的角度认为，同性性行为属于隐私权的保护范围，不应该将行使宪法基本权利的行为设罪。鲍威尔法官则从刑罚的角度认为，对私人居所中实施的同性性行为处以一项很重的牢狱之刑，有违禁止酷刑和非常刑罚的宪法第8修正案，会导致严重的问题6。
（三）宪法规范对刑事司法过程的直接控制
美国联邦宪法在刑事司法中控制效力可以具体表现为两种形式：其一，刑事诉讼程序是美国联邦最高法院通过解释《权利法案》的司法判例而建立起来的，但是不同的司法区有不同的规定。这些差异是司法的偏好以及司法机关实践的产物。只要它们不侵犯基本的宪法权利，它们就是有效的269。宪法是权利保障的最低要求，刑事诉讼法和实体法均不可与宪法相抵触，否则会通过司法审查程序被宣布无效。其二，被告人可以直接利用宪法权利对抗刑事司法过程中介入的国家权力，利用司法审查程序对刑事司法中国家权力加以控制，以保障自己的宪法权利。众多的宪法保护内容旨在应用于刑事程序5，具体的宪法救济措施包括以侵犯第四修正案不受无理搜查扣押的权利、第5修正案不被强迫自证其罪的权利、第6修正案获得律师帮助的权利、第5和14修正案正当法律程序原则保护的权利的方式所搜查、扣押、讯问而得到的不法证据排除；违反第五修正案禁止双重危险条款，第6修正案获得律师帮助的权利及第5和14修正案正当法律程序条款而提起的公诉加以撤销；初审法院在审判过程中侵犯
了被告人宪法基本权利的法律“错误”会导致自动撤销原判决。邦宪法在刑事司法中的效力特点及原因
美国联邦宪法在刑事司法中的效力呈现出两个鲜明的特点。
第一，宪法在程序法领域和实体法中的效力存在差别。宪法对刑事司法程序具有直接控制效力，违宪审查过程中，联邦最高法院对《权利法案》的解释形成了一系列统一的刑事诉讼程序规则，遵循先例的判例法传统使得联邦最高法院判例的形成本身就演化为一个法律规则的形成过程；而对刑事司法中的定罪量刑，因刑事实体法面对困难的价值衡量，即便依据宪法在司法审查中做出了一项行为是否是行使宪法权利的司法判断，实际生活中的争议依然难以结束，使得一致的司法判断的作出存在巨大压力，实际效果并不佳。
第二，宪法文本中对犯罪嫌疑人和被告人权利采用“宪法保留”方式加以规定，同时在司法实践中又通过违宪审查机制加以良好落实，使得宪法基本权利在刑事法中的效力得以最大发挥。《权利法案》中的犯罪嫌疑人、刑事被告人各项权利详细列举的文本规范提供了宪法保障的基础，这种“宪法保留”方式的规定使得任何试图限制宪法基本权利的刑事法律都有违宪的风险。附带性司法审查制度对宪法效力的发挥具有至关重要的作用，使得宪法救济与司法程序能够很好衔接起来，虽然宪法规范不能够成为直接的量刑定罪的依据，但可能因为行为或者适用法律违宪的原因而推翻原审法院的刑事判决，从而在实体上影响到刑事的判决结果。例如依据宪法第5条修正案规定，“任何人不得在任何刑事案件中被迫自证其罪”。警察在讯问前必须告知被询问人可以不提供可被用于控告自己的证据，有权取得律师的帮助。在米兰达诉亚利桑那州7一案中，由于警察讯问被告之前没有告知米兰达拥有宪法所赋予的不自证其罪和获得律师帮助的权利的行为违宪，导致定罪的依据不具有可采性，原判决被推翻。宪法效力实质上及于检控、定罪和量刑全过程。
美国联邦宪法在刑事司法中的效力之所以具有上述鲜明特点，究其原因如下。
第一，美国宪法的文本特征。继承了普通法传统的美国，十分重视程序性价值，宪法文本中有较多的程序性规定，《权利法案》的规定涉及到刑事诉讼的全过程。又由于程序正义往往具有中立性和明确性，因而较为容易被各方所接受和适用，同时也较容易发展出统一的程序规则。通过最高法院宪法裁决加以解释与发展的正当法律程序条款，可以被认为是对刑事司法过程施加控制的最具韧性的重要条款。
第二，以伦理为根基的刑法规范，必然会急于回应所有基于社会伦理要求的社会正义主张，这种对社会秩序的维护可能会与保障公民权利的宪法价值发生紧张关系。美国最高法院有时就不得不面对这样的衡量，比如在堕胎案件中最高法院必须“面对着主张受到宪法保护的行为此前从未被社会的任何机构视作基本权利的行使，反而在一个多世纪以来不仅被大多数州的制定法，而且被驻留的道德规范所禁止的这一现实”6，事实上，“在隐私权成为妇女堕胎权的宪法基础之后，自由派大法官的这一‘发现’，让最高法院深深地卷入了某些本来应该而且是可以回避的尖锐社会问题，饱受多种价值冲突的困扰”7348 。由此决定宪法在刑事实体法领域控制力较弱。
第三，刑事领域的违宪审查制度良性运行有诸多有利条件：美国从英国殖民地变为独立国家的过程中，通过法律途径斗争取得了重要胜利，使法治思想深入人心，为司法审查得以确立提供了逻辑前提；判例法传统决定了法官可以在一定程度上通过判例造法，宪法裁决便可以对宪法规范加以灵活实用的解释，使宪法有了可操作性；宪政理念决定了对立法和行政权的怀疑，重视对其应有的制约，甚至不惜牺牲刑事诉讼中的效率和实体正义，使得保障犯罪嫌疑人和被告人权利的理念得以推行；独立的司法部门作为“最不危险”的分支，因为其良好的素质，以及在历史关头的机智判断而获得了人民的支持，提供了违宪审查的主体和制度平台。
四、结语：中国语境下美国经验的有益启示
就我国目前情形看，宪法对与刑事司法领域的效力仅能通过刑事立法间接施与，刑事司法过程中宪法基本权利的保障并不严密，效果也不理想。这一状况的改变是刑事司法制度改革的首要目的8。美国经验对我国应该有较多的启发意义。但我国与美国宪政体制和法律文化的差异决定了对美国经验的
鉴不能停留在制度表面，而应理解借鉴其制度内在的合理精神，在我国刑事司法实践中落实宪法规范的效力应处理好以下几种关系。
第一，应处理好法律的合宪性追问与宪法规范性效力的获得之间的关系。美国宪法的重要特征在于预设了对公权力的不信任，甚至包括对具有民主正当性的国会立法权的不信任。这在美国三权分立的宪政架构中较容易理解，但对于我国的宪政体制来讲是陌生的甚至是不相容的。我国人民代表大会体制下，全国人民代表大会作为国家最高权力机关具有至高无上的地位，对立法权的不信任是难以理解的。然而各国的经验告诉我们，“宪法保障和议会主权无限都是互相矛盾的”9，因而其谨慎的精神是可以学习的，在我国人民代表大会制度下，对立法权的监督更是有着重要的意义，而宪法文本规范效力的获得在这样的监督体制下反而更显重要，甚至是解决很多制度设计中困惑与疑难的根本途径。目前我国已开始了对行政法规和地方立法的后评估工作8，虽然尚未建立统一的制度模式，但依然是一个良好的开端。
第二，应处理好维护民权与坚守宪法文本之间的关系。美国刑事法律违宪审查机制中最有生命力之处在于，联邦最高法院对《权利法案》扩张或者保守的解释交替出现，积极维护民权者与文本主义者之间的较量一直持续。以“黑人静坐案”9为例，在赞赏多数派法官为维护民权所做的不懈努力的同时，更应该记住布莱克法官对法治的执著。正是因为有沃伦这样与时俱进的大法官，才有政治的进步和正义的保障；同样正是因为有布莱克这样固守原则的大法官，才有社会的稳定和权利的维护7345。事实上，在我国也面临这种基本权利的冲突，只是由于我国的宪法解释机制并未很好运行，对权利保障的现实需求往往就直接转变为对宪法文本变迁的需求和立法的需求，或者是借助宪政体制外机制保障权利的需求，前者更多地会激发立法的浪漫主义情怀，后者则多导致临时应对的权宜之计，两者对与宪政制度长久发展都有不利影响，应当首先重视宪法和法律解释的作用，在文意与目的等解释途径中加以权衡。好法律信仰与宪法信仰之间的关系。美国违宪审查机制下，对宪法和法律的信仰是一体的，宪法与作为部门法的刑事法律之间能够通过司法程序沟通、对照。在我国，对宪法与法律的信仰往往是割裂的，宪法作为国家根本大法往往是最易被忽视的，因为如果缺少了法律的中介，宪法权利即使受到了侵害也不能够得到司法救济。而事实上，我国当下面临的正是基本权利保障立法滞后的问题，即便是已有的刑事立法，也存在与宪法规范相抵触之处，且尚不能有效实施。在这种情形之下，我们必须理性对待以美国经验作为摹本之一的“刑法宪法化”亦或是“刑事诉讼法宪法化”的主张。我国现有的宪法保障程序并不完善，仅仅将刑事诉讼中的权利上升到宪法层面并不够。现阶段不需要强求刑事诉讼法的宪法化，相反却更需要将宪法中人权保障的宪法精神贯彻到刑事立法中，落实为法律保护的途径，才能得到常态的司法救济。待宪法保障机制完善，可以通过对现行宪法中的“人权”保障条款的解释扩张宪法保障的刑事领域权利的范围，待条件成熟后再寻求宪法文本的变迁，并在宪法文本的变迁中注重程序性宪法权利的写入。
注释：
1apodaca v.oregeon,406u.s. 404(1972).
2united states v.carolene products company,304 u.s.144,152(1938)
3skinner v.oklahoma,316 u.s.535(1942).
4prosecutorial remedies and other tools to end the exploitation of children today act of 2003.
5united states v.clark, 435 f.3d 1100(9th cir. 2006).
6bowers v.hwdwick,478 u. s.186,197(1986).
7miranda v.arizona,384u.s.436(1966).
82006年底，国务院法制办公室首次启动了行政法规的立法后评估工作。各地方也对地方性法规和地方政府规章进行了立法后评估。这一工作至今仍在进行。
9bell v. maryland, 378u.s.226.(1964).
[参考文献]
[1]wayne r.lafave.criminal procedure:third edition[m].mini sota:west group, 2000:4849.
[2]戴尔卡门.美国刑事诉讼——法律和实践:第6版[m].张鸿巍,译.武汉:武汉大学出版社,2006.
[3]储槐植.美国刑法[m].北京:北京大学出版社,2005.
[4]宦吉娥.宪法基本权利规范在刑事法中的效力研究[m].厦门：厦门大学出版社,2011:158.
[5]罗森布鲁姆,奥利里.公共管理与法律[m].张梦中,译.中山大学出版社,2007:65.
[6]考克斯.法院与宪法[m].田雷,译.北京:北京大学出版社,2006:258259.
[7]任东来,胡晓进.在宪政舞台上——美国最高法院的历史轨迹[m].北京:中国法制出版社,2007.
[8]曾赟.和谐社会构建中之刑法新思考[j].政治与法律，2006(4):814.
[9]韦德.行政法[m].徐炳，译.北京:中国大百科全书出版社,1997:581.
