摘 要 健全法律保护体系是非物质文化遗产保护得以保护的重要法律依据，合理保护开发利用我国非物质文化遗产，是在国家宪法、法律、法规的正确指导下，积极探索地方针对非物质文化遗产保护的立法研究，尽早完善我国非物质文化遗产保护的法律体系，为建立生态和谐文化的生存发展，充分发挥地方性法规及其规范性文件对非物质文化遗产保护整合的积极作用。
　　关键词 保护利用 合理开发 文化遗产 立法研究 可持续发展
　　基金项目：2012年度国家民委自筹科研项目“贵州反贫困与和谐民族关系建设良性互动研究”[编号：12gzz005]。
　　作者简介：盘淼，贵州民族大学法学院党委书记，教授，硕士研究生导师，主要从事宪法行政法学和民族习惯法研究。
　　中图分类号：d923.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2014）02-216-03
　　世界经济一体化发展趋势和现代化科学技术进程不断加快，市场经济的社会作用，不断威胁着非物质文化遗产的生存，发达国家、发达地区都非常重视非物质文化遗产的保护，因为，非物质文化遗产是人类社会在长期的生产生活实践中创造、世代相传的文化表现形式，既体现着不同国家、不同地域、不同民族以及世界文化的多姿多彩，又承载着人类社会的文明，成为人类社会可持续发展充满着活力的精神财富。“正如学者所说，一个民族的歌谣、神话、风俗、他们的衣着样式，他们所使用的语言，其作者是谁？是这个民族本身，是从他们的全部所作所为中流淌出来的整个灵魂。”是人们实践生存发展的知识积累，是国家、地区经济社会发展的软实力，进而变为硬实力，因此，要对非物质文化遗产进行全面地保护，建立相应的法律法规及其规范性文件加以解决。地方需要在执行支持国家法律法规的前提下，也需要有针对性加强地方性法规在保护非物质文化遗产中起到具体的作用，只有重视非物质文化遗产保护的地方性立法并执行，才能更好地保护和促进地方性非物质文化遗产在经济社会发展积极作用，为国家整体经济社会的发展做出更大贡献。本文就非物质文化遗产保护需要加强地方性立法建设做了一些探索，谨供立法机关及同仁参考。
　　一、我国非物质文化遗产保护的立法现状
　　我国是一个统一的多民族国家，各民族历史悠久、文化灿烂，不同地区、不同民族之间的文化除了具有共性之外，同时还有各自的特点。非物质文化遗产保护有很多方式，但是最重要的方式是立法保护。“随着经济发展进程的加快和现代生活方式的变化，主要依靠口传心授方式传承的非物质文化遗产不断消失，世界各国都面临非物质文化遗产‘社会存在基础’日渐狭窄、许多传统技艺濒临消亡的困境。”立法保护是非物质文化遗产最根本的保护方式。“地方立法是要针对本地区的具体情况制定法规的有针对性的活动。我国地域比较复杂，各地区实际情况不同，所以要解决的问题也有很大差异。”国家应该继续允许民族区域自治地方之前制订且行之有效的非物质文化遗产相关保护法规存在，对那些不符合实际情况或有悖于全国性保护法的条文应予以纠正，虽然，我国非物质文化节遗产保护的国家立法和地方性立法取得了一些成就，并且我国政府在非物质文化遗产保护过程中，比较注重推进立法保护，20世纪50年代以来，抢救了一大批各民族的非物质文化遗产，诸如：出版了《中国少数民族社会历史调查资料丛刊》等文字记载书籍。非物质文化遗产法律保护制度的渊源可追溯到《宪法》和《民族区域自治法》中都规定了继承、保护、发展少数民族传统文化的基本准则，由于我国少数民族文化组成了非物质文化遗产的主要部分，这些规定在一定程度上也具有保护少数民族非物质文化遗产的意义。但是这些规定都仅是原则性的。具体到行政性保护的法律有：1990年我国颁布的《中华人民共和国著作权法》中专门对民间文学艺术作品做出了保护的规定，确认了采用著作权法保护民间文学艺术品的基本原则；1997年，国务院颁布了《传统工艺美术保护条例》，通过实行传统工艺美术品种和技艺认定制度、命名中国工艺美术珍品、授予中国工艺美术大师称号等措施保护了一大批传统工艺美术作品；从2002年起，文化部、财政部联合国家民委、中国文联共同实施“中国民族民间文化保护工程”，采取了一系列保护措施对具有重要价值且濒危的民间文化项目进行抢救性的保护；2004年，中国正式批准加入《保护非物质文化遗产公约》，据此全国人大教科

卫委员会将《中华人民共和国民间文化保护法草案》的名称更改为《中华人民共和国非物质文化遗产保护法》，并成立了专门小组，协调各方加快该部法律的立法进程；2005年3月26日国务院办公厅印发的《关于加强文化遗产保护的通知》为我国保护非物质文化遗产做了进一步的指导，通过坚持在全面贯彻和落实科学发展观的基础之上，提出非物质文化遗产保护要贯彻“保护为主、抢救第一、合理利用、传承发展”的方针。在推进非物质文化遗产保护中起到了很好的作用；2010年8月，第十一届全国人大常委会第十六次会议举行，首次审议了中国非物质文化遗产法草案。草案明确规定，国家对非物质文化遗产采取认定、记录、建档等措施予以保存，对具有历史、文学、艺术、科学价值的非物质文化遗产采取传承、传播等措施予以保护；我国于2011年6月1号颁布了《中华人民共和国非物质文化遗产法》，以此为依据来认定和保护非物质文化遗产。一部高位阶的法律对非物质文化遗产的保护是必须的，“因为大都可持续发展的问题，都会涉及跨地域的问题，而地方在立法上很难或不自觉的受地方保护利益的左右，在立法上很可能仅照顾到自己地方的发展，而可能忽视或伤害其他地方的可持续发展。”有了一部高位阶的法律，各地可以此为基础制定非物质文化遗产保护条例细则。非物质文化遗产的保护，关系到国家的文化安全、社会的和谐发展和民族文化的血脉传承。非物质文化遗产的保护应该上升到国家层面，由国家统筹搞好这一重大的系统工程。综观世界各国的非物质文化遗产保护，凡是在这一领域做得较好的国家，大多都有相对完善的法律体系作为保障。非物质文化遗产法的出台，对我国的非物质文化遗产的保护具有重要作用。也为非物质文化的地方性立法保护提供了指导。然而，如果用“‘用法律去阐明文化，用文化去阐明法律’的研究思路，国家法律在少数民族地区实施无疑将首先视为一种文化现象来看待，它意味着国家要在少数民族地区注入国家因素的文化模式。当然一个多民族国家推行一种一体化的文化模式是充满风险的，各民族在文化形态上的多元现状会对即将到来的一体化文化模式产生自觉或不自觉的抵制或破坏，甚至不同文化之间会做出相互伤害的行为。”所以地方立法对保护非物质文化遗产也是必须的。我国非物质文化遗产保护地方性立法的成就。我国对于非物质文化遗产保护的立法首先是从地方开始的。20世纪90年代，宁夏、江苏先后制定了保护民间美术和民间艺术的地方性法规或政府规章。进入21世纪以来，云南、贵州、福建、广西壮族自治区、湖南、海南等省区分别颁布了省级的保护条例。诸如2001年的《云南省丽江纳西族自治县东巴文化保护条例》、2002年的《贵州省民族传统文化保护条例》、2004年福建省第十届人民代表大会常务委员会第十一次会议通过的《福建省民族民间文化保护条例》、2005年的《广西壮族自治区民族民间传统文化保护条例》、2006年宁夏回族自治区第九届人民代表大会常务委员会第二十三次会议通过的《宁夏回族自治区非物质文化遗产保护条例》、2006年湖南省湘西土家族苗族自治州第十一届人民代表大会第四次会议通过的《湘西土家族苗族自治州民族民间文化遗产保护条例》、2007年浙江省第十届人民代表大会常务委员会第三十二次会议通过的《浙江省非物质文化遗产保护条例》、2008年的海南《保亭黎族苗族自治县非物质文化遗产保护条例》、2008年新疆维吾尔自治区第十届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过的《新疆维吾尔自治区非物质文化遗产保护条例》、2008年四川省北川羌族自治县第二届人民代表大会第二次会议通过的《北川羌族自治县非物质文化遗产保护条例》等，这些地方的立法对于促进地方性的非物质文化保护起到了良好的作用。
　　综观上述条例，虽然名称不完全一致，但是多数以本地区所有的非物质文化遗产为保护对象，有的涉及物质文化遗产，有的以单项的非物质文化遗产为保护对象。针对地方的实际情况不同程度吸纳了国家立法有关法律中的主要内容，都规定了保护名录制度、传承人认定制度、生态保护制度、考察限制制度、专家咨询制度、开发利用制度等。显示出不同省区的非物质文化遗产保护条例各有自身的特点，结合了本区域实际情况进行了创新，更加具有针对性和操作性，自治地方保护非物质文化遗产的立法，伴随着人们对非物质文化遗产重要性及其传承发展规律、保护方式等问题研究的不

断深入，从条例的名称的演变、保护范围的逐渐清晰、保护方式的多样化等方面，经历了一个从探索逐步走向成熟的过程，虽然成绩不小，但问题也不少，需要完善和丰富。
　　二、我国非物质文化遗产保护地方性立法问题分析及对策
　　我国非物质文化遗产保护国家立法和部分地方性立法对于加深人们对于本地区、本民族文化遗产重要性的认识，增强民族自豪感，推动当地非物质文化遗产保护和发展，起到了积极的推动促进作用。但是，我国非物质文化遗产保护地方性立法存在的问题分析：“首先，从法规的数量上看，大都与文化遗产保护相关的法规，关于文化遗产的专门立法数量较少，关于少数民族文化遗产的法规更少。其次，现行立法的性质基本上都属行政法，而作为规范和调整文化遗产所有人的民事权利和行为的民事法律却未得到体现。文化遗产的立法保护应在完善行政立法的同时加强民事保护。”再次，我国地方立法要进一步发展，要得到全社会的普遍重视，由于长期以来“重中央立法，轻地方立法”等观念在人们心里形成定势，实践中需要改变这些观念，地方立法应当加以完善，以更好发挥地方立法具有针对性的保护作用。
　　上述部份省区地方性法规和政策，虽然都明确了保护对象、保护措施、奖惩办法，确定了传承人、民族民间文化艺术之乡、文化生态区的标准和要求，为保护非物质文化遗产做出了贡献，但它们都属于地方性法规，很多内容条款也不够全面具体，需要不断完善丰富。还有部分省区还没有制订出保护非物质文化遗产的相关法律法规，由此导致一些非物质文化遗产因没有得到合理的保护和开发利用而流失和消失。针对目前我国非物质文化遗产保护立法的现状，地方国家权力机关需要加大立法研究，各级政府应根据本地区的实际情况，制订出相对合理的法规条文。例如浙江省在2007年6月通过了《浙江省非物质文化遗产保护条例》，并且各地政府也积极开展了一些保护、抢救工作，但是由于保护工作刚刚开始，工作存在不少问题：有的地方政府的“建设性破坏”正是对非物质文化遗产的另一种破坏，政府在保护中有一种“重名录申报、轻实际保护”的倾向，许多保护资金难以落到实处，这种情况，各个省区都不同程度存在；有的地方宣传工作停留在政绩式、任务式宣传，收效甚微。有的省份有相关保护条例出台，但是千篇一律强调责任与义务的时候却鲜有立法者关注保护工作的实际效果，对于公众强调的是“任何单位和个人都有保护非物质文化遗产的义务”，却很少有在优秀文化遗产对公众的受益方面进行有效建树，公众如果只有保护之义务，而无保护之受益权利，何谈非物质文化遗产的传承与保护？所以地方立法应该更加注重非物质文化遗产的实际保护，这样才更好地实现对非物质文化遗产的保护。地方权力机关在立法的基础上，“一方面设立各级非物质文化遗产保护专项资金，明确非物质文化遗产保护经费在财政支出中所占的比例，建立量化的省、市、县配套资金保障机制；另一方面，加强对传统手工艺技艺的知识产权保护，明确非物质文化遗产项目开发及应享受的税收、土地等优惠政策。完善社会力量捐赠公益性文化事业的优惠政策及社会资本进入非物质文化遗产保护领域的相关规定。”当然地方的非物质文化遗产的保护还要坚持合理利用的原则，提高非物质文化遗产保护的内在驱动力。积极挖掘非遗产品的经济价值，将非物质文化遗产项目或企业做大，培育出一批生产性保护的典型，为文化产业的发展做出贡献。针对不同项目特征、分类分级保护非物质文化遗产项目，地方政府需要制定多元的传承保护方案，采取抢救性保护、馆藏性保护、生产性保护、整体性保护等方式，形成非物质文化遗产的科学保护方法体系。在坚持开拓创新的基础上，做到与科学保护相结合，全力打造政府主导、部门配合、社会参与的非物质文化保护工作机制。“地方特色是地方立法这一事物的矛盾特殊性，是地方立法的本质要求，地方特色不能很好的在地方立法中得以体现，势必影响地方立法的质量。”目前，全国部分省市还没有制定相应的地方法规来保护非物质文化遗产，许多价值极高的非物质文化遗产项目尚未得到法律保护。政府机构和民间文化工作者要进行非物质文化遗产保护工作也缺乏相应的明确法律依据。在认真执行国家非物质文化遗产保护法律法规的前提下，应尽快以地方立法的形式加强非物质文化遗产保护，同时在立法过程中要注意地方特色的立法要

求。这样既可借助法律权威推动非物质文化遗产保护工作，也可将地方非物质文化遗产保护方面的成功经验以法律形式固定下来。鉴于这种情况，我国非物质文化遗产保护的立法，必须坚持既反映共性，同时又要兼顾不同；既要有全国性的保护法，同时又要允许地方性保护法规的存在，最终形成不同层级的法律法规并行不悖且相互补充的立体保护体系。　我国《非物质文化遗产法》已颁布实施，非物质文化遗产保护工作正在积极推进，地方保护非物质文化遗产的立法还需要进一步完善，任何不顾客观实际，盲目否定地方保护法的一刀切做法，往往都会给我国的非物质文化遗产保护带来消极的影响。“文化实力和竞争实力是国家富强、民族振兴的重要标志。”“要坚持把社会效益放在首位、社会效益和经济效益相统一，推动文化事业全面繁荣、文化产业快速发展。”应该从以下几个方面得到加强：一是进一步完善已有的法规和条例。现行的法规条例有的表述与《非物质文化遗产法》不符，需要予以修订与《非物质文化遗产法》进行对接，同时结合非物质文化遗产的法规实践，进一步予以修订完善；二是加大地方相关条例的制定力度。各级地方国家权力机关及相关的机构应该高度重视相关立法，结合《非物质文化遗产法》的贯彻实施，制定符合本地区实际的法规条例，为保护本地区各个民族的文化遗产，实现多姿多彩为推动社会可持续发展提供有力支撑；三是探索保护少数民族文化权益的有效途径。加快对少数民族原生态文化遗产的保护立法；国家应加大民族地区濒危文化抢救和保护的财政投入。少数民族文化是少数民族在长期的生活和生产实践中形成的，是对自己民族生活和生产实践的反映，是民族情感、风俗传统的表现，是留给子孙后代的宝贵遗产，是全人类不可代替的精神财富。
　　在立法指导思想中，“建设社会主义文化强国，必须走中国特色社会主义文化发展道路，坚持为人民服务、为社会主义服务的方向，坚持百家齐放、百家争鸣的方针，坚持贴近实际、贴近生活、贴近群众的原则，推动社会主义精神文明和物质文明全面发展，建设面向现代化、面向世界、面向未来的，民族的科学的大众的社会主义文化”将非物质文化遗产的积极保存与合理利用置于同样重要的位置，以期让所有人都意识到，保护非物质文化遗产并非仅仅是为了使某些可能己经过时的文化不致消灭，更不是为阻止现代社会的人们利用那些有价值的非物质文化遗产。恰恰相反，保护非物质文化遗产的目的正是为了更好的利用非物质文化遗产。人类经济社会的发展，需要更加和谐的文明生态，在走向现代化的背景下保持世界文化形态的多样性，积极挖掘非物质文化遗产在人类生产与生活中特有的作用和价值，使其服务于现代社会与现代文明。
　　综上所述，完善地方针对性立法保护是非物质文化遗产保护工作的重要部分，健全了相关保护非物质文化遗产的法律法规，使非物质文化遗产保护工作做到有法有规可依，我国的非物质文化遗产抢救与保护工作才能由无序到有序；地方立法对非物质文化遗产保护意义重大，可以更加明确非物质文化遗产保护的范畴、非物质文化遗产保护的责任、非物质文化遗产保护者的权利以及义务。地方非物质文化保护法规的普遍出台，将会使非物质文化遗产保护进入更加规范、更加全面的阶段，为保护非物质文化遗产起到导向作用。加强地方的立法工作，才能使保护工作走向层层深入的发展阶段，实现文化的大发展，进而推动中国特色社会主义经济社会的发展和繁荣。
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