遵义市中级人民法院在2009年7月24日对贵州习水嫖宿幼女案进行了公开宣判，依法认定嫖宿人员冯之祥等构成嫖宿幼女罪获刑十四年到七年不等，二审维持原判。本案审理结果引起了广泛的争论，争议点主要集中在冯之祥等人构成嫖宿幼女罪还是强奸罪。
我国刑法规定，“嫖宿不满十四周岁幼女的，处5年以上有期徒刑，并处罚金。”嫖宿幼女罪属于刑法学中概念上的简单罪状，所以，只有明确了嫖宿幼女罪中“嫖宿”的范围，才可以以此为基础进一步通过“嫖宿”的范围来明确本罪的涵盖范围。学界的观点主要有以下几种：其一，嫖宿，指“行为人与不满14周岁的卖淫幼女发生性行为。”其二，嫖宿，主要是指“以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为”。其三，嫖宿主要是指“以给付物质性利益为代价，取得卖淫幼女的自愿承诺，奸淫或者猥亵幼女的行为”。就嫖宿的范围而言，三者呈现扩张关系。笔者认为，嫖宿行为，关键并非在于有没有进行过“宿”，而是强调了行为人是否进行过“嫖”的行为，本罪的设立意义是保护幼女的身心健康和正常的社会风化管理秩序，因此，是否进行过“宿”（即过夜）对定罪影响不大，因此，我们只需探讨“嫖”的范围即可，在贵州习水案中，嫖宿者冯之祥等人即使没有进行过“宿”即过夜的行为，并不影响关于其嫖宿行为的认定。随着社会的发展，嫖客的需求也在不断的扩张，单纯的以性活动为目的交易行为仅仅是嫖宿的一种，交易过程中，也有可能伴随着被嫖宿者没有局限于性交活动，而是进行了除此以外的刺激性器官等其他卖淫行为，如猥亵等，因此，嫖宿的范围应当为追求性交、玩弄性器官或其他相似性交的种种性服务。这一点从贵州习水案也有所体现，据被嫖宿者刘某回忆，“我后来才知道他是习水县第一职业高级中学的老师。他很变态,不用安全套,还玩了许多花样”，由此，我们可以抽象出以下几个要素作为嫖宿行为的构成要素：（1）对象必须是未满十四周岁的女性，而且一定要处于卖淫的状态之下。（2）需获取嫖宿对象的同意。（3）必须具备物质财物等交易活动。（4）行为方式为广义的性活动，包括性交，猥亵和其他类似性活动。
嫖宿幼女罪与奸淫型强奸罪有着明显的不同。（1）犯罪客体差异。嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪的犯罪客体具有共同点，二者都侵害了幼女的身心健康，对幼女的成长会产生严重的损害，但是，嫖宿幼女罪侵害的犯罪客体更为广泛，不仅包括了幼女的身心健康，还包括了正常的社会风化管理秩序，这从嫖宿幼女罪在刑法中的位置就可以体现出来，嫖宿幼女罪并没有与强奸罪一起出现，共同位于刑法分则侵犯公民人身权利、民主权利这一部分，而是单独出现在刑法所规定的妨害社会管理秩序罪的另一部分中，突出体现了立法者更倾向于对嫖宿幼女罪对社会管理秩序的危害进行惩罚，这与强奸罪对于公民人身权利的保护是不同的。贵州习水案中，我们可以看到嫖宿行为对社会秩序带来的冲击，如果不对其进行处罚，可能使嫖宿在习水等地滋生不良风气，而强奸罪并不能使强奸这一种行为成为社会不良风气，在对当地管理秩序的损害方面，两者是不同的。（2）犯罪主体差异。嫖宿幼女与奸淫幼女型强奸罪在主体上的差异较为明显，主要体现在犯罪的直接正犯的性别和刑事责任年龄两个方面。首先，在二罪直接正犯的性别问题，二罪要求不同。女性可以构成二罪的间接正犯，如教唆犯，帮助犯等，但是在直接正犯的性别问题上，传统观点认为二罪都只能是男性，女性都无法成为二罪的直接正犯。强奸罪的直接正犯只能是男性，这是是没有太大争议的，但是嫖宿幼女罪的直接正犯只能是男性笔者却认为不太合适，原因在与广义上的嫖宿不仅仅限于性交，还包括猥亵等其他类似的性活动，女性无法与幼女进行性交，但是却可以进行猥亵等活动，随着社会的发展和人们思想的多元化，女性对幼女进行嫖宿的行为虽然不常见，但是也时有出现，因此，只有将女性也纳入到嫖宿幼女罪的处罚范围，才可能更好保护幼女的身心健康和正常的社会风化管理秩序，如果依然坚持嫖宿幼女罪的直接正犯只能是男性，那嫖宿幼女的女性就不在处罚的范围之内。假设贵州习水案中存在嫖宿的女性，那这一部分女性则幸运地成为了“漏网之鱼”。其次，二罪的刑事责任年龄也不同。刑事责任年龄的不同是二者比较明显的区别，作为侵害公民人身权利且暴力性极强的强奸罪，刑法为了加大
对这种犯罪行为的惩罚力度，将强奸罪纳入到八种严重的暴力性犯罪中，犯罪主体的年龄限制也比其他普通犯罪要低，即已满14周岁就应当对自己的强奸行为承担刑事责任，除了这八种暴力性极强的犯罪之外，其他犯罪需要承担刑事责任年龄为年满16周岁；嫖宿幼女罪并不在这八种犯罪之中，因此，嫖宿幼女罪的刑事责任年龄要比强奸罪高，为年满16周岁，这也与嫖宿幼女罪在刑法中的位置有关系。嫖宿幼女罪属于妨害社会管理秩序罪的一种，而已满14周岁就应当承担刑事责任的八种犯罪都是侵犯公民人身权利的犯罪，并没有任何一个非侵犯公民人身权利的犯罪刑事责任年龄为14周岁。（3）客观方面的差异。嫖宿幼女与奸淫幼女型强奸罪客观方面的差异主要体现在两个方面：嫖宿幼女是否取得幼女的同意和是否具有暴力性。首先，是否取得幼女的同意是二者最明显的区别之一。强奸罪中奸淫幼女的行为无论是否取得幼女关于发生性关系的同意，都认定为奸淫幼女，因为我国刑法认为，14周岁以下的幼女因为其心智尚未成熟，不具备明确表达性意愿的能力，如果明知对方是或可能是未满14周岁的幼女，即使是幼女主动要求发生性关系，也依法认定为强奸罪的既遂；嫖宿幼女罪与强奸罪不同，嫖宿幼女罪一定要取得幼女的同意，幼女需要同意进行卖淫行为，这里要注意的是，此处的同意并不一定是实质上的同意，仅仅是形式上的同意即可，如在第三方胁迫的情况下同意卖淫行为，作为嫖宿者对此并不知情，取得幼女同意后进行嫖宿，也认定为取得了幼女的同意。如果没有取得幼女进行卖淫的同意，即使在之后进行了物质交换或财务补偿，也应当认定为奸淫幼女型的强奸罪。这里需要注意一点，二罪幼女所表达的意愿是不同的，首先，强奸罪中幼女所表达的是进行性活动的意愿，由于刑法对幼女性意愿的表达能力进行了否定，所以，无论幼女是否同意，此时幼女的性活动意愿是无效的；而嫖宿活动中，幼女所表达的不是单纯的性活动的意愿，而是卖淫的意愿，此时，幼女同意进行卖淫的意愿表达是有效的，二者并不矛盾。贵州习水案中，嫖宿者获得了幼女的同意，是符合嫖宿幼女罪的客观方面的。所以，在本案的审理中，有必要确认贵州习水的的被嫖宿女生是否明确表示过同意卖淫行为。其次，二罪在暴力性上也存在差异。嫖宿幼女罪仅仅是嫖娼行为中的一个特殊情形，和暴力性犯罪有着很大的不同。嫖宿幼女过程中，往往是采取和平的方式进行，在整个交易过程中，嫖宿者本身并不伴随着暴力、胁迫等其他非和平手段。嫖宿者在嫖宿前已经谈妥了嫖宿后的物质回报，因此，嫖宿者也不会进行反抗。但是，如果在嫖宿过程中，幼女终止了交易的要求，或者是表达出了不同意交易的意愿，嫖宿者却执意采取其他非和平手段进行嫖宿，此时的嫖宿行为已经转化为了强奸行为，依照强奸罪定罪处罚；与嫖宿幼女的和平方式不同，强奸罪虽然也有可能采取非暴力，如欺骗，引诱等方式，但是归根结底还是违背了被害者的性的自主权，是具有暴力性特征的严重犯罪。奸淫幼女不能是采取性交以外的其他活动，如果进行猥亵等其他侵害儿童的行为，则认定为猥亵儿童罪。相反，如果嫖宿活动中没有进行性交，而只是为了满足嫖宿者自身的性的需求，进行了口交等活动，依然可以认定为嫖宿幼女罪，因为嫖宿活动本身就包括了性交以及其他性活动。贵州习水案中，嫖宿者没有进行暴力性活动，是不符合强奸罪特征的。如本案中，对嫖宿者袁荣会等的处罚仅仅是因为其进行了对象为幼女的嫖娼行为，而并不是其行为的暴力程度带来的极强的社会危害性。（4）定刑的差异。我国刑法规定，构成嫖宿幼女罪的，处五年以上15年以下有期徒刑，5年为最低起刑点，15年有期徒刑为最高刑，这就意味着凡是构成嫖宿幼女罪的，无论性质有多严重，最高刑都不得超过15年有期徒刑；强奸罪作为暴力性极强的犯罪，最高刑是可以达到死刑的。我国刑法规定，“构成强奸罪的，处3年以上10年以下有期徒刑，其中奸淫幼女属于从重处罚的情形，奸淫幼女情节恶劣的（因与本文无关，不探讨强奸罪的其他情形），处10年以上有期徒刑，无期徒刑或死刑。”对比可见，强奸罪的起刑点（3年有期徒刑）要略低于嫖宿幼女罪的起刑点（5年有期徒刑），但是，嫖宿幼女罪的最高刑为15年有期徒刑，而强奸罪情节恶劣的可以判处死刑。
贵州习水嫖宿幼女案的审判结果是正确的，嫖宿幼女罪的存在也具有充分的合理性。嫖宿幼女罪并没有与
奸淫幼女型强奸罪相冲突，相反，它的存在，更好地保护了幼女的身心健康和正常的社会风化管理秩序，法院能够在舆论的压力下，高水平地适用刑法审理案件，是值得欣慰的。
（作者单位：西南政法大学）
