摘要：构建我国刑事调解制度，应当着力构建诉讼内刑事调解制度，应当正确划定适用刑事调解的案件范围，以刑事诉讼不同阶段为立足点，坚持“两条腿走路”，分阶段设置，突出司法审查、司法确认和当事人提请复议、复核功能，发挥检察机关法律监督作用，完善相关的法律制度。
　　关键词：刑事调解；诉讼内调解；制度构建
　　中图分类号：df71
　　文献标识码：a
　　
　　在我国调解制度变化、发展的漫长历史中，调解制度在不同的社会制度下，在同一社会制度的不同历史阶段，对于及时有效地处理权利纠纷和社会冲突，维护不同性质的政权，都发挥了积极作用。构建我国刑事调解制度，我们应当在继续发挥我国民间调解、行政调解制度在便捷、及时、有效处理因轻微犯罪引起的刑事纠纷方面积极作用的同时，着力构建诉讼内刑事调解制度，应当正确划定适用刑事调解的案件范围，以刑事诉讼不同阶段为立足点，坚持“两条腿走路”，分阶段设置，突出司法审查、司法确认和当事人提请复议、复核功能，发挥检察机关法律监督作用，完善相关的法律制度。
　　
　　一、正确划定适用范围，以刑事诉讼不同阶段为立足点，坚持“两条腿走路”，分阶段设置，突出司法审查、司法确认和当事人提请复议、复核功能，发挥检察机关法律监督作用
　　
　　目前，在我国学界，将刑事调解的法律后果界定为非刑事化处理和轻缓刑事化处理已成共识，而对诉讼内适用刑事调解的案件范围，意见不一致，有主张适用于未成年犯和成年人犯罪中过失犯、初犯、偶犯，有主张除此以外，对于那些可能适用死刑的最严重犯罪，被害人与被告人达成和解协议并明确提出不适用死刑要求的，法院也可以据此考虑不适用死刑，有的地方司法机关还将适用刑事调解、适用非监禁刑的案件范围拓展到老、弱、病、残、孕犯罪人的案件，未造成重大损失的职务犯罪案件和经教育后、确已悔罪的案件，这个问题值得思考。实际上，刑事调解适用范围是刑事调解法律后果得以发生的载体，刑事调解制度正是借助这些可以从轻、减轻或免除刑事处罚案件，在被害人提出调解并且在司法机关主持下与犯罪人达成调解协议，或者司法机关依职权提出、启动、实施刑事调解并达成调解协议，才实现对犯罪的非刑事化处理或轻缓刑事化处理的，因此，累犯、共同犯罪中的主犯、教唆不满十八周岁的人犯罪的教唆犯、没有被害人的自然人犯罪、没有被害人的职务犯罪、没有被害人的单位犯罪，不适用刑事调解，另外，由于危害国家安全犯罪和军职罪社会危害性的特殊性，这两类犯罪也不宜适用刑事调解。这里，关键是要正确理解和把握“从轻、减轻或免除刑事处罚”与适用刑事调解的关系，我们知道，就可以适用刑事调解的犯罪案件来说，对于法律规定“可以从轻、减轻或免除处罚”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事调解的，是可以分别适用从轻、减轻或免除刑罚的，从而实现对犯罪的轻缓刑事化处理或非刑事化处理，而法律规定“应当从轻、减轻或免除处罚”的犯罪案件，无论被害人是否提出或同意刑事调解，对犯罪人均应从轻、减轻或免除处罚，即对犯罪人作轻缓刑事化处理或非刑事化处理，不是基于刑事调解制度的作用而产生，而是依法处理，但是，在依法“应当从轻、减轻或免除处罚”的犯罪案件中，依法“应当免除处罚”，刑事调解制度是没有生存空间的，不会因为被害人提出或同意刑事调解，再对犯罪人作出更轻缓的刑事化处理，但对依法“应当从轻或减轻处罚”的犯罪案件，如果被害人提出或同意刑事调解，提出或同意减轻或免除处罚的，从理论上说，是应当允许对犯罪人作轻缓刑事化处理或非刑事化处理的，即，如果被害人提出或同意刑事调解的，“可以减轻或免除处罚”。依法“可以从轻、减轻或免除处罚”和依法“应当从轻、减轻处罚”是对所有可以适用刑事调解的犯罪案件而言的，但用这一标准是否就可以完全涵盖适用刑事调解的所有案件范围呢?对于实践中我国现行刑法规定的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制，且没有“可以从轻、减轻或免除处罚”或“应当从轻、减轻处罚”法定情节的轻微犯罪案件，我国学界有人主张可以用刑事调解进行从轻、减轻或免除处罚，实现对犯罪人的轻缓刑事化处理或非刑事化处理，笔者也同意这种意见。至此，我们可以将适用刑事调解的犯罪案件范围界定为“可以从轻、减轻或免除处罚”、“应当从轻、减轻处罚”

及除此以外的法定刑为三年以下有期徒刑、拘役或管制的所有犯罪案件，但上述不适用刑事调解的犯罪案件除外。
　　构建诉讼内刑事调解制度，应立足于刑事诉讼过程中，但诉讼内刑事调解制度应适用于刑事诉讼过程的哪些阶段呢?对此，我国学界和实务界有不同的观点，有主张只适用于法院审理阶段，有主张主要适用于审查起诉和审判阶段，有主张适用于起诉、审判和执行阶段，有主张贯穿刑事诉讼的一些重要阶段，适用于侦查、起诉和审判阶段，有主张适用于侦查、审查起诉、审判和刑罚执行阶段，也有主张适用于刑事诉讼每一诉讼阶段，即从立案阶段到执行阶段，笔者主张应适用于立案、侦查、起诉和审判阶段，但不包括刑罚执行阶段，因为，刑事调解制度是鉴于为了节约有限的司法资源，体现区别对待原则和宽严相济刑事政策要求，实现由犯罪引起的被害恢复和加害恢复，化消极因素为积极因素，促进社会和谐，而借鉴西方国家刑事司法中“恢复正义理论”的合理内核，提倡由国家、社会和当事人共同参与刑罚权的行使，它虽然涉及到犯罪人的实体利益，但它主要的或更多的是对犯罪人基于自身的认罪悔过、积极主动赔偿并取得被害人谅解而作的一种程序性处理，是一种程序制度，它对犯罪人实体问题的处理是程序性的暂时处理，是一种不确定的处理，事后如犯罪人反悔或不履行调解协议或被害人不能谅解的，从理论上和制度上说，应该恢复刑事诉讼程序，追究犯罪人的刑事责任，可见，刑事调解本质上是在判决确定前刑事责任尚未确定情况下对犯罪人应负的刑事责任的一种制度实现，无论是“非刑罚化”还是缓刑处理，都不涉及到刑罚的执行，即便是“刑罚轻缓化”，也不涉及到被减除的刑种、刑罚的执行，而一旦判决确定后在刑罚执行过程中，由于犯罪人的实体问题已经确定，这种确定是一种相对稳定的实体确定，判决具有严肃性和既判力，非有法定事由是不能改变判决的实体内容的，在刑罚执行中由于法定事由需要减刑、假释的，是由于犯罪人在刑罚执行过程中确有悔改或立功表现或者是确有悔改表现、假释不致再危害社会而依法定程序由审判机关对犯罪人实体问题判决所作的一种调整，它虽然也是对犯罪人应负刑事责任的实现，但它是在判决确定后在刑罚执行过程中的刑事责任如何实现，在本质上是属于刑罚执行的制度，是一种实体制度，对判决确定后犯罪人实体问题决定内容的调整所体现的国家刑罚权，只能由国家公权机关专门享有，不能让渡给刑事诉讼当事人自己，否则，不仅造成国家判决不严肃、不稳定，而且还会引起刑事诉讼程序倒 流、循环甚至混乱，有损法律的严肃性和权威性，有损法制的尊严，不利于社会秩序的稳定和社会关系的及时恢复，何况在判决确定前如果被害人真要和犯罪人和解，完全可以在立案、侦查、审查起诉和审判阶段的任何一个阶段实行，被判处刑罚的或没有被作轻缓刑事化处理的，绝大多数是被害人不同意调解、没有调解基础或者虽存在调解基础，但双方当事人在经济赔偿方面未达成一致意见的，总之，在刑事领域，国家刑罚权对刑事诉讼当事人的让渡，只能在判决确定前的立案、侦查、审查起诉和审判阶段，建立诉讼内刑事调解制度，应当以诉讼内这些不同诉讼阶段为立足点。
　　在明确了诉讼内刑事调解制度的适用阶段之后，我们该如何设置诉讼内刑事调解制度呢?对此，我国学界和实务界的观点主要有：1．主张由公安机关、检察机关和审判机关主动启动刑事和解，进行调解2．主张借鉴美、英、法等国的做法，将诉讼内的刑事和解转交社会基层组织或社区组织这些中介机构处理，如果和解达成协议的，则直接予以确认，从而决定案件的处理；3．主张实行冲突双方自行和解、司法机关主持调解和委托调解机构进行调解并轨机制；4．主张在审判阶段弱化或者取消当事人自行和解，由人民审判员主持调解，调解达成协议的，由法官进行形式审查之后确认调解结果的法律效力，在审查起诉阶段，引入司法机关之外的社会中立力量主持刑事和解，而公诉机关则通过间接的调控手段确保刑事和解的正当程序，对刑事和解达成协议的，公诉机关进行审查并确定其是否具有法律效力。由于分析问题的视角和制度预设背景不同，这些观点虽都有其一定的道理，但都具有片面性。我们认为，建立我国诉讼内刑事调解制度，应合理借鉴西方国家刑事和解制度赖以生存的“恢复正义理论”，克服这一理论的不足，充

分关照加害人、被害人和国家、社会双方利益，保持这两种利益的平衡，既要反对国家在刑事诉讼领域的权力独占，也要反对当事人在刑事诉讼领域权利行使的无序自由，既要充分尊重和保障当事人的利益，使被害恢复、加害恢复得以实现，又要保证国家通过刑事调解制度及时、有效实现社会秩序稳定和社区关系的恢复，这就需要在保持当事人行使和解权利的张力和国家司法机关对调解程序保持必要的控制力之间保持一种平衡，并吸纳实践中我国有些地方司法机关将中介机构和社会力量引入进来而又不致形成中介机构、社会力量主持调解的做法，设置在当事人提出刑事调解情况下国家司法机关主持调解和国家司法机关提出刑事调解并经当事人同意情况下国家司法机关依职权主动启动、实施调解的职能，发挥国家司法机关在这两种情况下组织、指挥、协调、引导和诉讼转处的作用，使得冲突双方自愿和解、自主诉讼的积极性与国家司法机关必要的职能作用有机结合，彰显刑事调解制度民主、有序、高效的本色，在重视当事人作用的同时，坚持和强调国家司法机关的主导作用，据此，关于我国诉讼内刑事调解制度的设置，我们应当坚持“两条腿走路”，以由冲突双方当事人主动提出、启动调解并由司法机关主持的司法机关主持型刑事调解和经当事人同意、司法机关依职权主动启动、实施刑事调解的司法机关依职权启动型刑事调解为路径，来廓构我国刑事诉讼程序内的刑事调解制度；其次，作为存在于判决确定前各诉讼阶段的诉讼内刑事调解制度，其制度内容的架设、程序的建构，不仅应当立足于公安、检察、审判机关的职能，立足于立案、侦查、起诉、审判各自阶段任务的实现，坚持和贯彻各司法机关“分工负责、互相配合、互相制约”的基本原则，实行分阶段设置，而且，对公安、检察、审判机关在各自诉讼阶段进行的刑事调解，还要突出司法机关司法审查、司法确认和当事人提请复议、复核功能，通过设立司法审查、司法确认制度，使前一诉讼阶段自觉地及时地接受后一诉讼阶段的审查监督和确认，建立后一诉讼阶段与前一诉讼阶段在刑事调解中的配合和制约机制，通过设立当事人对司法机关不予确认司法裁定可以提请复议、复核的程序救济制度，发挥当事人对诉讼内刑事调解的必要制约，同时，规定检察机关在对公安机关立案、侦查环节刑事调解进行司法审查、司法确认程序中，可以运用检察建议、检察意见或纠正违法通知手段，对公安机关不当调解行为、违反当事人自愿的调解行为和不正确的从轻、减轻、免除处理意见，进行监督，规定审判机关适用刑事调解的，应当通知同级检察机关派人参加，检察机关可以运用检察建议、检察意见或纠正违法通知手段，对审判机关不当调解行为、违反当事人自愿的调解行为和不正确的从轻、减轻、免除处理意见，进行监督，通过发挥检察机关对公安机关立案、侦查环节和法院审判环节刑事调解的专门法律监督作用，实现刑事调解在解决刑事纠纷方面的及时有效、公正效益价值“双赢”。另外，还要通过设立在当事人对调解协议反悔或后一诉讼阶段对前一诉讼阶段的调解结果经审查不予确认情况下恢复诉讼程序或者不予从轻、减轻或免除处罚的制度，实现刑事调解制度与诉讼制度、法定处罚该当性制度、起诉、审判自由裁量权制度的对接。
　　
　　二、完善相关的法律制度
　　
　　构建诉讼内刑事调解制度，实现对犯罪人科学处理、顺利回归，对被害人合理补偿，及时有效地恢复社会秩序、社会关系，维护国家利益，不仅要从诉讼内刑事调解制度本身的建构和完善上进行思考，而且还要对与之相关的法律制度进行改造、充实和建构，发挥它们对诉讼内刑事调解制度的衬托和支撑作用，使它们与诉讼内刑事调解制度相互协调、相互配合，保证诉讼内刑事调解制度良性运作，切实发挥我国诉讼内刑事调解制度的积极作用。这些法律制度既包括刑事实体法律制度，也包括刑事诉讼法律制度。就完善我国现行刑事实体法律制度而言，主要包括：1．将我国现行刑法第三条罪刑法定原则的前半部，修改为“法律明文为犯罪行为的，依照法律定罪处刑或者进行非刑罚处罚，或者建议由主管部门予以行政处罚或行政处分，如果被害人提出或同意刑事调解的，对犯罪分子可以从轻、减轻或免除处罚，但没有被害人的案件除外”；2．将我国现行刑法第四条法律面前人人平等原则，修改为“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等，被害人提出或同意刑事调

解，如果犯罪嫌疑人、被告或者其法定代理人不能支付或不能足额支付赔偿金的，可以通过责成公益劳动、社区服务或国家补偿制度，保证刑事调解的公平、顺利适用”；3．将我国现行刑法第五条罪刑相适应原则，修改为“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任基本相适应，如果被害人提出或同意刑事调解的，可以对犯罪分子从轻、减轻或免除处罚”；4．在我国现行刑法总则第二章“犯罪”部分，增加规定如果被害人提出或同意刑事调解的，可以对犯罪分子予以非刑事化处理或轻缓刑事化处理的各种刑事责任实现情形；5．对于死刑制度，增加规定：“罪该判处死刑，如果被害人提出或同意刑事调解的，可以判处死刑同时宣告 缓期二年执行”；6．对我国现行刑法量刑原则，增加规定：“由于被害人提出或同意刑事调解，需要减轻或免除处罚的，应层报最高人民法院核准”；7．对我国刑罚制度中的自首、立功制度、数罪并罚制度进行充实，对如果被害人提出或同意刑事调解，可以予以非刑事化处理或轻缓刑事化处理的情形作出规定；8．对我国现行刑法中时效制度，增加规定：“被害人提出或同意刑事调解的，应当将调解所经过的期间从追诉期限中扣除”，以此解决各种渠道刑事调解和诉讼内各诉讼阶段进行的刑事调解由于调解或者由于调解不成或当事人对调解协议反悔所造成的时效制度适用的实际问题。就完善我国现行刑事诉讼法律制度而言，主要包括：1．在我国现行刑诉法第三条中增加一款，规定“经被害人提出或同意，公安机关、人民检察院、人民法院在各自诉讼阶段可以进行刑事调解；调解要尊重当事人的真实意愿，赔偿数额要公平合理”；2．在我国现行刑诉法第八条增加一款，规定“人民检察院对公安机关、审判机关在诉讼过程中进行的刑事调解活动应当实行法律监督，发现调解违反当事人真实意愿或赔偿数额显失公平或从轻、减轻、免除处罚处理意见不当的，应当及时提出检察建议、检察意见或者提出书面纠正违法通知，撤销调解，责成公安、审判机关及时立案、侦查或依法审判，或者不予从轻、减轻、免除处罚”；3．在我国现行刑诉法第二篇第一章“立案”中增加一条，规定“公安机关或人民检察院在立案阶段进行刑事调解的，应将调解结果及时移送同级人民检察院或同级人民法院，接受司法审查和确认，调解不成或人民检察院、人民法院经审查不予确认的，公安机关或人民检察院应当及时进行立案或者不适用从轻、减轻、免除处罚”；“当事人对人民检察院、人民法院不予确认的司法裁定不服的。可以向受理的人民检察院、人民法院或其上级机关提出复议、复核，人民检察院、人民法院应及时将复议、复核结果书面通知当事人”；4．在我国现行刑诉法第二篇第二章第一节“侦查”的“一般规定”中增加一条，规定“公安机关或人民检察院在侦查阶段进行刑事调解的，应将调解结果及时移送同级人民检察院或同级人民法院，接受司法审查和确认，调解不成或人民检察院、人民法院经审查不予确认的，公安机关或人民检察院应当及时进行侦查或者不适用从轻、减轻、免除处罚”；“当事人对人民检察院、人民法院不予确认的司法裁定不服的，可以向受理的人民检察院、人民法院或其上级机关提出复议、复核，人民检察院、人民法院应及时将复议、复核结果书面通知当事人”；5．在我国现行刑诉法第二篇第三章“提起公诉”中增加一条，规定“人民检察院在审查起诉阶段进行刑事调解的，应将调解结果及时移送同级人民法院，接受司法审查和确认，调解不成或人民法院经审查不予确认的，人民检察院应当及时提起公诉或者不适用从轻、减轻、免除处罚”；“当事人对人民法院不予确认的司法裁定不服的，可以向受理的人民法院或其上级机关提出复议、复核，人民法院应及时将复议、复核结果书面通知当事人”；“如果受理的人民法院经审查对审查起诉阶段进行的刑事调解结果予以确认的，人民检察院应当适用本法第一百四十二条第二款规定作出有罪不起诉决定，或者在起诉书中建议人民法院从轻、减轻、免除处罚”；6．在我国现行刑诉法第三篇第二章第一节“公诉案件”中增加一条，规定“对于公诉案件，在判决宣告前，被害人提出或同意刑事调解的，人民法院可以进行调解，对被告人予以从轻、减轻或免除处罚”；“人民法院调解不成或当事人对调解协议反悔的，人民法院应当及时对案件进行审理，依法作出判决”。