原文作者：张勇

　　最近10年来，与npe有关的诉讼案数量节节攀升，10年间增长了10倍，特别是2010年到2012年连续翻番。而卷入其中的公司数量更是突飞猛进，由2001年的六百多家增长到2011年的最高五千多家。一篇研究论文指出，在1990年至2010年的20年间，patent troll让发明者遭受了至少五千亿美元的损失。
 　　专利流氓兴诉形势
　　根据rpx公司2010年统计，在npe们最喜欢的德州东区法院，340件案件中有超过一半是由npe发起的。
　　而最受npe欢迎的“大肥羊”公司都有哪一些呢？表1列出了排名前十位的公司，放眼望去都是我们耳熟能详的、大名鼎鼎的跨国巨头公司，其中苹果和惠普争座第一把交椅。最近五年他们分别遭受了165场和143场与npe对峙的诉讼，这其中还不包括仅仅发警告函或诉前和解的案件数量。
 　　最著名的npe诉讼案件，当属电子商务巨头ebay与一家称作mercexchange的npe公司的马拉松式专利战争，该案最后打到最高院，历时7年，以ebay花大价钱购买了mercexchange的若干件专利而告终。著名的黑莓机厂商rim公司在2005年的时候，终于了结了之前长达六年的专利梦魇，而代价是双手奉送给ntp公司的6.125亿美元和解费。一直以知识产权霸权而饱受诟病的微软公司，栽在了intertrust和eolas这两家小微企业手中，微软为它的两件败诉买单共计约10亿美元，要知道intertrust公司总共只有35名雇员和31项美国专利，而由加州大学旧金山分校的迈克尔博士创办的eolas公司，更是仅仅只有一名雇员、七项专利。
 　　不仅仅是美国的公司遭受专利流氓袭扰，随着中国经济国际化进程加快，越来越多的中国企业也开始品尝到“人为刀俎，我为鱼肉”的滋味。我国台湾地区的鸿海、群创，大陆的中兴、华为、联想、海尔等企业也开始与npe们对垒沙场、博弈棋盘。
 　　而最近比较引人注目的案例，就是npe们对这几年羽翼渐丰、刚刚起飞的社交网站facebook、twitter等的骚扰，对于预计以上千亿美金完成ipo的硅谷新贵facebook，npe们激动地夜不能寐，“手中有专利，何愁不富贵”！
 　　表2列出了以专利数量计、排名前15的npe公司，其中intellectual ventures（高智发明）以数以万计的专利量名列榜首。高智发明是专利流氓吗？在2010年12月8日之前，人们情愿相信他不是，但是而2010年12月8日这一天高智对赛门铁克等9家公司发起的攻击，让人们不禁开始怀疑了，高智还是那个他们自诩的、能和平改变整个世界创新格局的谦谦君子和救世主吗？高智发明此后发动诉讼的对象，甚至包括高智投资占股的motorola。
 　　最近几年又出现了一个成为“混合专利流氓”的名词，其实很好理解，ibm、微软、英特尔、飞利浦、惠普、三星，以及最近的雅虎、柯达、诺基亚、苹果公司不都是有在做一些类似patent troll的事情么？近期有报道称，nokia将2000专利转移给专利授权公司mosaid，欲借诉讼创收；苹果借“枪手”digitude起诉htc、三星和诺基亚。有人甚至专门撰文，题目就叫做“apple与专利蟑螂的距离”。
 　　“流氓”策略
　　troll这个词最近似乎变成了一个动词。我们来看看npe们trolling的一些策略。不同的npe在不同的情况下会有不同的trolling技巧，这里只是列出一些常见的。比如：
 　　a、寻找那些能覆盖非常多企业的产品或服务的、具有广泛覆盖性的专利；
　　b、同时起诉几十上百个被告；
　　c、以各种手段制造条件获得德州东区法院或其他偏好专利权人的法院的管辖权；
　　d、聘请采取风险代理收费的律师，比如赢了的话律师提成20%-40%，输了则一毛都拿不到；
　　e、诉前许可—通常与表示出愿商讨许可的任何目标公司联系并且提出与之会晤；
　　f、起诉之后马上联系被告要与之和解；
　　g、先拿大公司开刀，取得战绩后，再陆续以此为“招牌”找上其他厂商收“保护费”；
　　h、在授证程序中，迫使被告陷入成堆成堆的证据文件的负担中；
　　i、总是强调，“大”公司正在利用“弱小发明人”的技术赚得大量金钱却不肯为该技术付费；
　　j、对与之较早达成和解的被告提供比较优惠的条件，以便对其它要和解的被告提供动力；
　　k、实行多级许可费率，越早的越便宜；
　　l、一旦有一家公司接受会晤，就开始咄咄逼人的谈判，几乎不给对方反应其要约的时间。
　　法制变革对专利流氓的影响
　　立法改革
　　最近一些年美国在立法、司法审判等方面的变革和发展，对npe的trolling行为产生了较大的影响。据说全美的npe们还专门开会研讨应对立法变化。 [论文网]
　　2011年9月16日，奥巴马总统签署了国会通过的《美国发明法案》，也称美国新专利法。这是至1952年以来专利法最重要的法律变革。其中有很多条款会直接或间接影响到npe的动作，这里仅突出强调两点。第一点就是关于共同诉讼的条款。这里有一个有意思的现象就是2011年9月15日，一夜之间有54件案子涌入到主要的地区法院，其中涉及到800家实体企业，其原因就是自9月16日起，法律将要求法院限制原告在一件诉讼案中起诉多家不同的被告，这被有人甚至戏言为“一个被告，一件案子”。原告在往后的专利侵权诉讼中，只能针对提供、制造、使用及销售相关产品之厂商合并于一个诉讼中提告，其它因素一般不能作出共同被告与诉讼的要件。
 　　另一个条款就是对在先使用抗辩范围的扩大。将“先前使用抗辩”例外，也就是容许在专利权人提出发明专利申请前，对于同一发明已经从事一年以上商业使用的法人得以在既有的使用范围内继续使用，扩展到及于个人和所有的专利型态，不再局限于所谓的“业务方法”（business methods）专利。

司法发展
　　最近一些年的司法判例，对npes们产生了更大的更为广泛的影响。比如前述的ebay案之后，也就是2006年之后，法院不再那么轻易地颁发永久禁令了，而是设定了一个four-factor ebay test的严格的标准，这大大减弱了npe在诉讼中的筹码。
 　　打官司首先是打管辖，管辖权在诉讼中至关重要。德州东区法院是众所周知的npe最喜欢的管辖法院，据统计1995-2009年间由e.d. tex.审理之专利侵权诉讼，原告胜诉率平均为66.7%。但是在2008年的ts tech案和2009年的genentech案之后，法院改变了前述作法，cafc指出，除非有其他更强的因素支持，否则仅于德州当地取得被告销售产品，不再是案件可由e.

d. tex.管辖之正当理由。
 　　搜证程序是美国专利诉讼中最耗时耗力耗钱的部分，最近联邦上诉法院公布了关于规范电子搜证（e-discovery）的新的规则，简化了搜证程序的要求，比如对于电子邮件（email）证据的要求，由此极大降低了被告电子搜证的成本负担。
 　　patent troll的一个惯用伎俩是在即席判决（summary judgement或trial）中主张非常非常多的权利要求，在2011年的这个案例中，原告提出被告的产品侵犯了它的近两千条权利要求，而法官将它缩减为64条，这将极大减轻被告的应诉压力。
 　　itc程序进展
　　在法院系统对npe们关上了部分窗之后，似乎作为行政执法力量的itc为npe留了一道门。虽然itc不能判决赔偿，但是由于它具有强大的执法力度、没有管辖权的问题、没有禁令颁布的限制，有一些npe将它作为了向被告施压、获取优势谈判地位的重要手段。这里的一个关键问题是npe没有实体产品，如何界定“本地产业”（domestic industry）的问题。itc的规则规定，与专利许可有关的行为也可以构成本地产业。然而在去年7月itc的决定中，透露出这样一个信息，就是仅仅基于专利许可的业务行为并不能构成本地产业的充分要件，要需要结合其他因素进行考虑。
 　　那么如何防范patent troll呢？首先需要说明，没有一种方法能完全摆脱patent troll的攻击或纠缠，但是如果能注意考虑如下的一些问题，可能有有助于降低patent troll的攻击概率，或者减少patent troll造成的损失。
 　　企业ip策略与管理
　　首先是提升企业内部的知识产权战略与管理水平。创造属于自己的核心技术和战略性ip对企业的未来发展是至关重要的。企业初创或者开拓新的事业，需要进行技术战略的规划、技术追踪和预测，定位好我们的路线和目标，在我们选定的目标领域发展我们的核心技术并通过包围在周边的范围广泛的ip进行严密的保护，特别是对于未来的业务也要有预见性的专利布局，要知道你不布局，别人就会布局，这也是专利卡位战。
 　　第二，企业的知识产权信息情报系统，是在抵御patent troll过程中最为重要的手段和策略之一。对于我们的重要产品或服务，要进行产品专利净空检索或者说自由运作（fto）检索；建立企业知识产权监控和专利预警系统，常规的监控与我们的产品相关的新的公开的或颁发的专利；观察和研究我们所在领域的专利许可、诉讼的发展动态，特别是对相关的npe进行重点关注和研究。
 　　这里，article one partners，一家据说由100万名科学家和技术人员组成的在线社区，推出了一项名为“诉讼避免“（litigation avoidance）的服务，主要是通过众包方式研究目标专利、找出专利无效的证据，从而帮助企业避免陷入专利侵权法律战。微软成为这项服务的首家客户。我们的企业也可以考虑购买此类的服务加强专利的预警分析和诉讼应对。
 　　第三，我们再看另外的一些防御措施，比如：
　　a、适时对日常监测到的“有问题的”专利进行异议、无效行动，这里的有问题主要是说将来很可能会挡道的专利；
　　b、防御性专利的申请，在别人专利的周围布局一些可能由别人提出的专利申请；
　　c、回避性设计（design around），当然不是所有的情形都是可以回避的，比如通讯领域专利标准化，有些专利根本没有办法去回避，但是回避设计仍然是我们在预防或遭遇专利侵权之诉时的可选手段之一。
 　　第四，有针对性的购买一些专利，防止npe们抢先得手，也是一个重要的防范措施。
　　第五，制定应对专利诉讼特别是npe挑起的专利纠纷的政策、规则和操作流程。
　　第六，在采购、对外投资、合作的过程中等，要注意合同条款的设计，尽量将知识产权瑕疵担保责任包括进来，转嫁或至少分担部分专利侵权的风险。
　　第七，加入专利侵权诉讼保险，这个在美国不用说，据报道在中国也开始在试行了。
　　第八，加入一些专利联盟或者防御性专利集合体，比如allied security trust（ast），包括惠普、英特尔、ibm在内的21家公司加入了这个联盟。再比如rpx公司，它抓住大公司抵御patent troll这个巨大的商机，已经于2011年5月进行了ipo。
 　　成为猎物时的反应
　　当你成为patent troll的猎物，或者说收到patent troll的警告函，我们该如何办。
　　笔者建议，一是要积极回应patent troll的要求，不要置之不理。直接回复，明白无误地告诉对方，我们尊重他人知识产权，该案不存在侵权的情况，不要转弯抹角；搞清楚对方的期望和目的；主动问对方一些问题，要求他提供进一步的信息，包括我们到底具体是如何侵权的，对方已颁发的相关licenses，等等。
 　　二是尽量委托采用收取固定费用或者包干费的律所。
　　三是对patent troll展开全面调查，比如他是谁，他拥有多少专利、做过哪些许可、提起过哪些诉讼，他们的谈判和诉讼风格，他们是否有其他资产能够供我们反诉的，如此等等。所谓知己知彼，百战不殆。
 　　四是，研究清楚他们所主张的专利的情况，这也是非常重要的一点。比如，评估他们的专利的强度，检索前案以评价专利的新颖性创造性，调取专利的审查历史，也看看他们在申请审查过程中是否有不正当行为，看看该专利是否之前已在其他的诉讼或复审活动中被检验过；研究清楚我方的相关产品的技术细节，做权利要求比对表（claim chart），判断侵权的可能性有多大；要通过律师准备不侵权法律意见；与r&d一起提供可能的回避设计方案——即便你认为根本不构成侵权；调查评估可能赔偿额、权利金有多少等等。
 　　诉讼技巧
　　关于诉讼方面的一些策略或技巧，具体准确的还请咨询你们的律师，这里只是提供一些我认为需要关注的地方。
　　第一，尽早提出确认之诉，包括确认不侵权、确认无效或不可执行等；
　　第二，寻求对己方较为有利的管辖权法院；
　　第三，共同应诉，共同抵御风险分担成本；
　　第四，尽早营造于己方有利的审判氛围。如果己方确实不是那么知名的跨国公司，我们可以向陪审团强调，我们是弱小的大卫（david），对方是专门欺负人的哥利亚斯（goliath）；
 　　第五，充分利用美国专利商标局的再审、重审的程序。这里注意一点，提起再审、重审是有风险的，最大的风险是有可能弄巧成拙，让专利局确认了该专利的有效性和稳定性，这样还不如当时谈判缴纳一定的许可费；
 　　第六，我们还可以以专利所有人的申请懈怠进行抗辩，挑战所谓的潜水艇专利；
　　第七，以反托拉斯或者专利滥用进行抗辩。