摘要: 21世纪的劳动力市场,典型劳动与非共性劳动之间的界限越发模糊,这是劳动形态多样化、弹性化、流动化的必然结果。志愿者的有偿服务是不是非典型劳动中最边缘的一种特殊的劳动形态?有偿志愿者是不是劳动者?如何对他们进行法律保护?本文借鉴国外最新研究成果,对有偿志愿者的劳动者性进行分析,提出根据志愿者行为的不同类型和劳动关系的从属程度,分层次和范围对有偿志愿者予以保护的劳动法学课题。
关键词:有偿志愿者;劳动者性;劳动法
    一、问题的提出
    如今在世界各国多样的志愿者活动中,有偿志愿者越来越多。志愿者有偿劳动出现的主要原因,一是志愿者组织在需要雇用职员和专业人才时,招聘有偿志愿者比在外部劳动市场招聘雇员更能降低成本费用;二是支付一定的补助和费用,可以在一定程度上减轻志愿者的经济负担,特别是对于经济条件较差的志愿者来说,这是保证他们长期持续地进行志愿活动的措施之一;三是得到志愿服务的受惠方,希望通过谢礼金表达感谢之情;四是随着志愿者组织的发展,活动范围越来越大,内容越来越丰富,在与政府进行合作解决雇佣等社会问题上的作用越来越明显,许多国家把志愿者组织作为失业和就业之间的桥梁。根据世界劳工组织(lio)的研究报告,近年来,在高失业率特别是青年失业者增加的西欧各国(法国、意大利、西班牙等),以及以巴西为代表的存在低收入者社会统合问题的许多发展中国家,有偿劳动的志愿者不断增加,对在劳动市场直接就业存在困难的失业者,可以由志愿者组织为他们提供有偿劳动机会,同时可以接受职业训练和领取失业保险。美国的《国内志愿者振兴法》明确规定,向以减少和消灭贫困为目的的志愿者组织的专职人员,每月支付酬金100美元(最高不超过125美元);另外,向参加抚育残、弱、病、弃儿童的“养祖父母活动”的60岁以上的低收入者,支付每小时不低于2.45美元的酬金[1].
    就我国目前情况来说,人们对有偿志愿者的认识还十分模糊。目前我国社会的普遍认知和学术定论并不承认志愿行为的有偿性,这导致了理论和实践上的混乱。比如大学毕业生西部志愿服务,一方面我们强调它是志愿行为,不承认它的有偿性,更不承认它是解决就业困难的一种形式[2];但另一方面又对这些志愿者提供每月600元的较高的生活补贴和其它经济补偿[3],生活补贴甚至超过了当地的最低工资标准(除新疆少数地区)。[4]
    同时这些西部志愿者要经过严格的培训、选拔、考核和管理,与志愿者派遣组织或服务单位形成了一定的约束、服从、指导、监督的所属关系,志愿者的个人行为体现得不够明显。《2007年大学生志愿服务西部计划实施方案》中提出了“着力宣传扎根西部基层就业、创业的西部计划志愿者和在西部基层服务中作出突出贡献的典型”的要求,这里已经明白无误地将“就业”、“创业”与“志愿服务”等同看待了。
    二、从志愿者的定义和行为动机看其有偿性
    什么是志愿者?美国的npo专家集团实施的“志愿者调查”中将其定义为“在非营利组织中为他人和社会提供的无偿劳动的当事者”[5].联合国将其定义为“不以利益、金钱、扬名为目的,而是为了近邻乃至世界进行贡献活动者”,并列举“红十字”的活动加以具体说明,认为志愿者“超越了雇佣的范围,不求利益和回报,以各种形式为社会作贡献、尽义务,不仅对他人和社会有益,也使参加活动者自身得到了满足。”[6]
    根据上述定义,志愿者有以下几个特征:1.非利益性。该行为是不以获取金钱和利益为目的的奉献行为。从原本意义上来说,志愿者行为是纯粹无偿的[7].虽然有偿的志愿者越来越多,有的支付交通、伙食等补助费,有的支付实际发生的必要的费用,有的是谢礼金,但是不论怎样,这些志愿者都不是以获取利益和金钱为目的的,劳动与报酬也不是一种等价的交换关系。
    2.自愿性。志愿者行为是自发的、自觉的、自愿的,而非强迫进行的,当事人没有必须从事该行为的法律上的义务,也不必为政府、组织和单位负责,体现的完全是个人行为。所以公务员作为职务的一部分而进行的奉献活动、单位职工的义务加班等都不是志愿者行为。
    3.社会公益性。志愿者活动是一种以社会公益为价值取向、为家庭以外的他人和社会进行的奉献行为,因此它极大地体现了当事者的人生价值和社会存在价值。如果只是为了自我满足而进行的兴趣爱好活动,比如一个人在家里练习器乐等不能称之为志愿者,只有在为了他人的愉悦而在公众面前(而非家庭成员

面前)进行演奏者才是志愿者。
    概括而言,志愿者是在奉献精神和道德认知的自然驱动下从事“义工”的服务者,因此全世界的志愿者不分国家、种族、宗教、身份、职业、性别、年龄等都能在奉献的旗帜下集合起来,为人类造福。然而定义中的“非利益性”并不完全等同于“无偿性”,自愿的社会公益行为也不是完全以“无偿性”作为前提,不以金钱和营利为目的,也不等于说不发生任何经济关系。因此从定义上看,把“志愿者”一概而论为“纯粹无偿”是值得商榷的。
    任何行为都有其具体的多样的目的和动机,有其特殊的复杂性,志愿者行为也不例外。概括起来,主要可以划分为以下三种动机:
    1.利他的动机。志愿者的奉献行为与一般的雇佣劳动相比其最大的不同是,雇佣劳动者是以获取报酬和收人为目的的,而志愿者是以为他人和社会无偿奉献为目的的。具体来说,对困难者的同情感、与贫困者的连带感、同受难者的一体感等等,都会成为希望对他人提供帮助和援助的动机。
    2.手段的动机。如果说志愿者有利己的动机的话,那应该称作“手段的动机”,一是“消费手段”,比如为了使业余时间更有价值,为了认识结交朋友,为了达到个人的满足感等。对于一些中老年志愿者,这种动机相对明显;二是“投资手段”,为了获得新的经验和技能,为了寻求更广阔的自身发展空间,为了树立个人或企业的社会公益形象等等。青年志愿者中持这种动机的较多。
    3.责任义务的动机。包括道义的、宗教的义务,奉献社会的责任,对从他人和社会得到恩惠后的报答与返还,对曾给他人和社会造成危害的赎罪心理,弘扬社会公德、倡导奉献精神的政治上的义务感等等。关于动机问题,国外学者争论很大。笔者认为,利他利己的问题不能一概而论,也不能简单地画一条线加以界定,它是作为一种状态存在的。作为判断标准,笔者在这里提出一条假说,即是否可以把“成本支出”和“利益回报”作为两个变量来加以考虑。对于志愿者和志愿者组织来说,成本支出越多,利益回报越少,利他性就越大;反之,利益回报越多,成本支出越少,利益性就越大。当然这种假说还需要有关实证研究加以证明。这里需要强调的是,既然是变量,就不应该是非此即彼的“是”或者“不是”。因为只要有“利己”的成分,就存在“有偿”的可能。
    三、从志愿者的分类和劳动报酬看其有偿性
    志愿者的分类和报酬形态主要有以下三种:
    一是在志愿者组织、机构、团体中从事志愿劳动的人员,其志愿行为内容多样,形式灵活,活动期间也不固定,一般以短期为主。报酬形式主要分三种:(1)纯粹无偿;(2)只支付实际发生的费用(比如材料费、成本费等)、或者给予一定补助(比如交通费、伙食费等)和谢礼金;(3)支付比外部劳动市场相对较低的报酬。
    二是在工作时间内经单位允许到志愿者组织、机构、团体中从事志愿劳动的人员,或称“勤务时间内志愿者”。对于志愿者组织、机构、团体来说他们是无偿的,而相对于所在工作单位来说,则是有偿的。等于说单位通过这笔费用,为自己做了形象宣传。该形态近年在美国等国家发展较快。
    三是志愿者组织、机构、团体中的行政事务管理人员和专业人员。与上述两种相比,工作内容相对固定,工作期间相对较长。其报酬形式分无偿和有偿两种,其中有偿劳动中绝大多数领取比外部劳动市场相对较低的报酬。比如日本志愿者团体中全日制职员近40%为无偿劳动,临时职员的平均所得为每小时440日元,大大低于每小时605日元的全国最低工资标准[8].此外关于志愿者组织中有偿职员的义务加班也属于一种奉献行为,虽然还没有系统的实证研究,但这种现象在欧美已经比较普遍。
    然而随着有偿志愿者的增加,使志愿者在纯粹无偿劳动与纯粹有偿劳动之间拓展出了一个中间领域,无偿劳动的程度越大,则劳动形态越多样,劳动时间越自由,报酬越少,社会保障越不完善;有偿劳动的程度越大,则越呈相反态势。
    四、有偿志愿者的劳动者性和法律保护
    劳动法最初是以对雇佣劳动者的保护为前提而产生和发展的。我国也是一样,《劳动法》规定的劳动者是指按照法律和合同的规定,在用人单位的管理下从事劳动并获取相应报酬的自然人。这里的用人单位,按我国《劳动法》第2条规定,主要是指企业和个体经济组织、事业单位、国家机关、社会团体与劳动者建立

劳动合同关系的,也可以称为“用人单位”。志愿者组织作为一种社会团体可以成为用人单位,问题在于,该用人单位与志愿者的关系不是管理与被管理的关系(或者说没有使用从属关系),劳动时间、频率、强度、内容、标准等等都是有弹性的,志愿者可以自主自愿地有选择地进行,另外也不存在获取相应(等价)报酬的问题,所以显然这里所说的志愿者不是《劳动法》上规定的劳动者,因此不能成为《劳动法》的适用和保护的对象。目前国际学术界争论较大的是有偿志愿者的有偿部分的法律解释问题,更直接地说,是有偿志愿者的与有偿部分相对应的劳动者性的问题,鉴于该课题的复杂性,本文仅从上述志愿者行为的分类和报酬形态出发,对志愿者的法律地位(适用法律的方向性)试作如下简单概括:
    1.作为原本意义上的志愿者,提供纯粹的无偿劳动,或者形式上是有偿的、而实际上是无偿的劳动,志愿者与受惠方是提供服务与接受服务的善意关系,而不是纯粹的法律关系,因此这种形态毫无疑问不适用于劳动法规。如果出现有关争议,可以比照民法来处理,比如自然债务关系等。
    2.作为有偿的志愿者,得到与自身劳动价值不等价的低于市场价格的的报酬,这种形态同样不适用于劳动法规。但由于志愿者与受惠方是通过志愿者组织进行中介而建立的一种特殊的“有偿”关系,因此志愿者组织要履行“中介者”的义务。
    3.有偿志愿者的劳动与市场价格等同,这更类似于临时工的劳务形态,志愿者的法律地位与劳动者相似,应尽可能地适用劳动法规。
    从以上分析可以看出,有偿志愿者不属于《劳动法》的调整范围,但这不等于说志愿者的行为完全
    不受劳动法律的保护,特别是对于志愿者这种有益的特殊的奉献活动来说,有些方面是可以比照有关法律或通过制定相应的劳动政策加以切实保护的。比如平等的志愿劳动机会的提供和权利的保障,福利制度、医疗制度等基本的社会保障制度的适用,劳动时间的管理规定,有偿劳动者有偿部分的支付的确保,志愿者劳动过程中防止灾害发生的保障制度等等,都可以参考和比照正式劳动者加以保护。拿社会保险来说,志愿者劳动最大的问题是容易发生事故,伤及自己或他人。为此可以实行志愿者团体保险和个人保险。团体保险由志愿者组织在进行劳动之前,根据志愿者参加人数的多少缴纳保险金,对活动中发生的事故予以补偿;个人保险则是志愿者个人事前加入保险,在活动中本人死亡、受伤、造成残疾等,或对他人的身体、财产等造成的损害予以补偿。美国一部分州的法律对志愿者适用灾害补偿予以认可,德国在一定条件下志愿者作为劳动灾害保险的强制被保险者可以得到相关保护,法国、英国在一定条件下志愿者也可以适用劳动灾害保险。[9]
    从世界范围来看,劳动法目前最重要的政策课题之一就是如何对应劳动形态多样化的问题,劳动者从事劳动的领域多种多样,劳动的目的千差万别,劳动法的适用对象仅限于有偿劳动,这在劳动法成立之初是没有疑义的。但如今就有必要对这种限定进一步加以探讨,因为这种限定使典型雇佣特权化了。上图按照劳动关系的从属程度加以对应划分出的四个范围,从雇佣劳动到无偿劳动全部包括在社会法中分层次地加以保护的构想是值得提倡的。人们对社会的贡献方式多种多样,与用人单位签订合同的劳动者和从事奉献行为的志愿者,其社会的价值有什么不同吗?这种有益的特殊的志愿者劳动难道不需要劳动法的保护吗?劳动形态的不同导致了对劳动法适用有无的不同,这是不公正的。与劳动法诞生之初的工业化社会相比,在日益脱工业化的今天,在典型劳动和非典型劳动之间,在有偿劳动和无偿劳动之间,在从属劳动和志愿劳动之间,多种多样的劳动雇佣形态应运而生、迅速发展,传统意义上的劳动者概念和严格限定的适用范围,已经到了必须重新思考和改变的时候了。(来源:《劳动法学》)
    「注释」
    [1] 1999年12月17日制定实施(42 u.s.c.a§§4950-5091)。
    [2]全国大学生志愿服务西部计划项目管理办公室《2007年大学生志愿服务西部计划实施方案》(2007年4月18日)指出“为进一步引导高校毕业生在社会主义新农村建设和促进区域经济协调发展中发挥积极作用,为构建社会主义和谐社会贡献力量”,实行本方案。
    [3]在志愿者服务期间中央财政给予志愿者每人每月600元生活补贴。交通补贴按志愿者家庭所在地和服务地之间的实际里程发放,每年发放两次。志愿者保险由全国项目办统保

,保费为每人200元,险种为大学生志愿服务西部计划团体一年寿险(人身意外险、住院医疗险、基本医疗险)。由中央财政按照人均200元的标准支付志愿者体检费。参见全国大学生志愿服务西部计划项目管理办公室《2007年大学生志愿服务西部计划实施方案》(2007年4月18日)。
    [4]劳动和社会保障部办公厅、劳动和社会保障部信息中心网站http://www.molss.gov.cn/gwzn/2006-11/29/content_150965.htmn,西部12省,自治区、直辖市月最低工资标准。
    [5]相关的调查数据见该专家集团的网页www.independentsector.otg.
    [6] anheier et al.(2003),p.16.
    [7]意大利《志愿者法》中明确规定志愿者是无偿的(gratuitous)。
    [8]参见日本经济产业研究所2003年2月施的《2003年npo法人活动实态调查》。
    [9]日本劳动研究机构[2002].

论文网在线