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开门立法的“人权宪章”

开门立法的“人权宪章”

赞成2639票,反对160票论文联盟http://,弃权57票。
  2012年3月14日,在舆论的肯定与质疑声中,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》在十一届全国人大五次会议上高票通过。至此,历经两届全国人大、耗时8年、一波三折的《刑事诉讼法》再修改画上句号。
  就在同样的地方,16年前的1996年3月17日,《刑事诉讼法》首次修改,出席八届全国人大四次会议的2682名代表中,有2504人赞成、54人反对、78人弃权、46人未按表决器。
  《刑事诉讼法》再修改是一项系统工程,内容复杂、规模庞大、博弈激烈。
  从宏观上说,在我国法律体系中,新《刑事诉讼法》有近300个法条的规模,且无不关系公民的自由、权利与国家的司法制度,体现并影响着我国法治发展的进程,因此有“人权宪章”之称。
  从中观上说,《刑事诉讼法》再修改关系我国公安、国安、检察、法院、司法行政、监狱等机关以及刑事案件当事人及其代理人、辩护人等在刑事诉讼中的权力(利)配置关系调整,牵一发而动全身。
  从微观上说,近年来,聂树斌案纠错未有进展,吴英、夏俊峰命悬一线,佘祥林、赵作海、杨金德案的刑讯逼供、李庄案的律师伪证罪等,无不刺激着社会公众对《刑事诉讼法》再修改的期盼。
  因此,《刑事诉讼法》再修改的过程中,公权力与私权利、不同公权力之间的激烈博弈,随处可见。
  从闭门造车到开门立法
  从《刑事诉讼法》首次修改时的“闭门造车”,到15年后再修改时的“开门立法”,伴随着时代的进步,立法民主化进程大大加快,民意也得以更多渠道、更加顺畅地被吸收。
  《刑事诉讼法》再修改,历时两届全国人大任期,过程一波三折。
  现行《刑事诉讼法》自1979年诞生以来,曾在1996年首次修改;1998年,中国政府签署《公民权利和政治权利国际公约》之后,国内学术界不断发声,呼吁再次修改《刑事诉讼法》、为最高权力机关批准这一公约消除国内法障碍。
  进入新世纪后,随着人权保障条款写入《宪法》,佘祥林、赵作海、聂树斌、“躲猫猫”等冤错案件引起全国关注,通过修改《刑事诉讼法》来限制公权滥用、避免冤错案件、保障人权,逐渐成为社会各阶层有识之士的共识。
  《刑事诉讼法》再修改首次获得官方确认,是在2003年12月。当时,修改《刑事诉讼法》被十届全国人大常委会列入立法规划,并明确修正案草案由全国人大常委会法工委负责起草;后进一步确定:修正案草案将在2007年10月交由全国人大常委会审议。
  官方的宣示再度激起了民间和学术界的巨大热情。
  此后,关于《刑事诉讼法》再修改的专题讲座在高校法学院系和社会有关机构高密度举办,相关理论文章屡见报端,近十余部相关专著陆续问世,有的甚至一版再版,大大超过了1996年《刑事诉讼法》首次修改时的规模。
  伴随着传媒特别是网络的发展,学术界上述成果不但影响着实务界,而且向更广阔的社会层面延伸,从而为《刑事诉讼法》再修改奠定了理论基础,扩大了社会影响。
  种种迹象昭示:《刑事诉讼法》再修改,已是箭在弦上、蓄势待发。然而,好事多磨,民间与学术界的上述准备,并未使得《刑事诉讼法》再修改如期进行。
  由于有关机关之间对《刑事诉讼法》再修改所涉及的权力配置调整分歧较大,且难以在短时期内达成基本共识,2007年10月,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》并未如期交由全国人大常委会审议;由此导致修改《刑事诉讼法》的计划最终亦未能在十届全国人大任期内实现。
  不过,按照全国人大常委会法制工作委员会副主任郎胜的说法,十届全国人大以来,法工委按照常委会立法规划的要求,一直在对《刑事诉讼法》执行情况和执行中出现的问题进行跟踪了解、调查研究。
  山穷水复疑无路,柳暗花明又一村。2008年3月,十一届全国人大开始履职;10月公布的本届全国人大立法规划确定:《〈刑事诉讼法〉修正案草案》将继续由全国人大常委会法工委负责起草,并列为本届全国人大任期内提请审议的49件法律草案之一。
  连续列入两届全国人大立法规划,《刑事诉讼法》再修改不仅没有因为时间推移而引起“审美疲劳”,反而吸引了更多关注。
  据全国人大常委会副委员长王兆国披露,十一届全国人大以来,全国人大代表有2485人次和1个代表团提出相关议案81件,司法机关和其他方面也在不断提出修改《刑事诉讼法》的建议。
  这使得《刑事诉讼法》再修改真正“呼之欲出”。据郎胜介绍,全国人大常委会法工委着手《刑事诉讼法》修改方案的研究起草工作,始于2009年年初。此后,经过两年多的准备,《刑事诉讼法》再修改的工作紧锣密鼓地进行,并迎来最终的提速和冲刺:2011年3月,《刑事诉讼法》再修改列入当年立法规划;6月,中央政法委全体会议透露,《刑事诉讼法》将进行修改完善;8月,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》首次交由全国人大常委会审议;12月,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》再度交由全国人大常委会审议;2012年3月,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》最终获得十一届全国人大五次会议通过。
  值得注意的是,在经全国人大常委会首次审议后,除印发中央有关部门、各地和有关方面征求意见之外,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》还在中国人大网站首次全文公布,向社会公众征求意见;短短的一个月内,仅通过网络渠道,即征集到各方意见近8万条。这一数字是此前《刑法修正案(八)》的10倍左右,其中修改意见占到了20%。
  从《刑事诉讼法》首次修改时的“闭门造车”,到15年后再修改时的“开门立法”,伴随着时代的进步,立法民主化进程大大加快,民意也得以更多渠道、更加顺畅地被吸收。门一旦打开,就不好再关上。当然,这也为此后《〈刑事诉讼法〉修正案草案》相关条款内容引起更激烈的社会争鸣埋下了伏笔。
  回顾《刑事诉讼法》再修改过程不难发现,这次修法,“亮点”多、“争议”多:在“亮点”涵盖总则、证据制度、强制措施、辩护制度、侦查、审判、执行和特别程序等环节外,个别条款引发争议的激烈程度备受瞩目;其中,以所谓“双规入法”、“秘密拘捕”条款为最。

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“双规”入法?
  中国人民大学法学院教授陈卫东认为,新《刑事诉讼法》第73条后来折抵刑期的配合,说明“这是使‘双规’走向法治的保障”。
  按照现行《刑事诉讼法》,监视居住是与取保候审一样供侦查论文联盟http://机关选择适用的强制措施;而新《刑事诉讼法》则将监视居住定位为“减少羁押的替代措施”,并与取保候审剥离开来,在第73条规定了与取保候审不同的适用条件,且扩大了指定监视居住的适用范围:除“无固定住处”外,还适用于“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、重大贿赂犯罪,在住处执行可能有碍侦查的”。
  其中,针对“特别重大贿赂犯罪”的规定与纪委办案的“双规”极其相似。而在第37条也规定,“特别重大贿赂犯罪案件”,在侦查期间,辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人,应当经侦查机关许可。这被视为是纪检机关意志的体现。
  因此,在《〈刑事诉讼法〉修正案草案》向社会征求意见时,相应条款被指为“双规”合法化打开方便之门;但也有另外的声音在对比其他强制措施后认为,这还是“拘留”、“逮捕”的缩小化。
  “双规”是中共纪检机关采取的一种调查手段,权威解释源自《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》:“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明”。因此,“双规”并非正式司法程序,而是先于司法程序对涉嫌违纪违法的党员进行限制人身自由的措施。
  反腐败问题学者、国家社科规划课题《中国惩治和预防腐败重大对策研究》课题组组长王明高早年就曾撰文主张,严格规范“双规”,使之法律化,如将执法主体规定为反贪污贿赂部门或纪检监察部门,严格限定案件类别和执行程序等。
  盘点近年来对涉嫌贪腐官员的调查不难发现,从程序上说,多是纪委双规在先、移交检察机关办理在后;但实践中,检察人员提前介入并与纪委联合办案的情况也不鲜见。这就导致在实践中犯罪嫌疑人“被失踪”后家属不知其去向的问题。
  按照现行《刑事诉讼法》,犯罪嫌疑人被监视居住后,并无通知家属的规定。而新《刑事诉讼法》第73条则规定,指定居所监视居住的,除无法通知的以外,应当在执行监视居住后二十四小时以内,通知被监视居住人的家属。
  中国人民大学法学院教授陈卫东认为,新《刑事诉讼法》第73条后来折抵刑期的配合,说明“这是使‘双规’走向法治的保障”。他认为,这是打击腐败强有力的措施。通常,贿赂犯罪都是职务犯罪,犯罪嫌疑人社会关系复杂、反侦查能力较强,如若不采取指定居所监视居住这一措施,反腐败工作将很难推进;而若腐败案件能够通过此法解决,纪委“双规”就可由指定居所监视居住代替,也就解决了“双规”进入司法规制领域的问题。
  律师周泽对此有不同看法,他认为,新《刑事诉讼法》的指定居所监视居住,本质上使之由强制措施演变为羁押措施;由于指定居所并非法定羁押场所,不受《看守所条例》限制,极易发生刑讯逼供;因此,主张应在看守所内直接羁押犯罪嫌疑人,使其安全得到更好的保障。
  全国人大代表、西昌学院法学教授王明雯从法律价值论角度分析指出,立法应该追求法律价值,而非考虑办案是否方便;有关部门着重考虑的更应当是如何提高侦查能力。她建议取消监视居住中关于“指定居所”的规定,理由是“因其没有类似于规范看守所侦查活动的规定,可能给刑讯逼供提供场所与条件,非常危险,完全可能导致关于禁止刑讯逼供及非法证据排除所作的一切努力化为乌有”。
  争议“秘密拘捕”、“被失踪”
  从人权保护角度来说,与《〈刑事诉讼法〉修正案草案》相比,新《刑事诉讼法》明显缩小了例外情形的范围,更加体现“通知是原则,不通知是例外”。
  所谓“秘密拘捕”,并非法律专业术语,它对应的是《刑事诉讼法》专章规定的“强制措施”部分,与指定居所监视居住、拘留、逮捕后“不通知家属”的条款关系密切。在《〈刑事诉讼法〉修正案草案》向社会征求意见时,相关条款被外界解读为“秘密拘捕”、“被失踪”,并遭到舆论的广泛担忧与诟病。
  强制措施是指在刑事诉讼中,公安、法院、检察院为保障刑事诉讼进行,依法对犯罪嫌疑人、被告人的人身自由采取限制或剥夺的强制方法。按照现行《刑事诉讼法》规定和对人身自由的限制程度强弱,我国的5种刑事强制措施分别是拘传、取保候审、监视居住、拘留、逮捕。
  除法定情形之外,有关机关均应当在对犯罪嫌疑人执行强制措施后24小时内通知其家属。因此,“通知家属是原则,不通知家属是例外”。
  新《刑事诉讼法》并未增加新的强制措施种类,而是在第73、第83和第91条分别对不通知家属的例外情形进行了限制。其中,拘留后不通知家属的特有情形仅指“涉嫌危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪通知可能有碍侦查”;且新《刑事诉讼法》还规定:“有碍侦查的情形消失以后,应当立即通知被拘留人的家属”。
  与《〈刑事诉讼法〉修正案草案》一读稿和二读稿相比,拘留后不通知家属的特有情形,在“恐怖活动犯罪”之后删除了“等严重犯罪”这一不确定性表述,且不再适用于此前规定的“指定场所监视居住”和“逮捕”两项强制措施。因此,从人权保护角度来说,与《〈刑事诉讼法〉修正案草案》相比,新《刑事诉讼法》上述规定明显缩小了例外情形的范围,更加体现“通知是原则,不通知是例外”。
  《〈刑事诉讼法〉修正案》通过后,一位多次参与有关机关研讨的刑事诉讼法学家分析指出,舆论热议所谓“秘密拘捕”条款,主要担心《刑事诉讼法》对涉嫌危害国家安全犯罪的规定成为打压异议人士的法律依据。他指出,按照《刑法》规定,危害国家安全犯罪是指《刑法》第102条到第113条规定的12个罪转贴于论文联盟 http://

名;近年来领刑的异议人士所犯罪名,多集中于煽动分裂国家罪、颠覆国家政权罪、煽动颠覆国家政权罪;但有关国家机关披露的内部信息显示,随着技术手段的发展,间谍罪等其他危害国家安全犯罪的情形同样值得重视,因此,急需加大依法打击的力度。在此基础上,他对危害国家安全犯罪的上述规定予以肯定,认为论文联盟http://有助于打击间谍犯罪;同时,他还提出,近年来处理知名异议人士多由最高层直接过问。因此,建议对后者“须慎重”。

另外,“无法通知”成为指定居所监视居住、拘留、逮捕后不通知家属的共同情形。
  立法或司法解释上并没有对“无法通知”进行界定。司法实践中,不通知的情况经常被滥用。因此,对“无法通知”,舆论表示了担忧,认为有可能在司法实践中滥用权力。那么,在司法实践中“无法通知”的情形主要指哪些?
  “凡因事实上无法通知(如对方手机停机、联系不上家属)或者可归咎于犯罪嫌疑人的原因而导致侦查机关查不清楚犯罪嫌疑人身份的,才算无法通知的情形”。
  中国政法大学诉讼法学研究院副教授吴宏耀说,这种情形在司法实践中多指犯罪嫌疑人拒绝透露真实姓名、住址,或者所说的姓名、住址是假的,导致侦查机关找不到其家属而无法通知。
  也有学者表示,新《刑事诉讼法》通过后,关于“无法通知”的情形,还有待相关立法解释或者司法解释加以明确。学者们倾向于指“由于办案机关以外的客观原因而导致无法通知犯罪嫌疑人家属”的情形。
  这种做法有先例可循。《刑事诉讼法》首次修正后的1998年年初,最高法、最高检、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法工委会曾联合作出《关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》,并在随后的刑事诉讼中发挥了重要作用。
  据笔者了解,新《刑事诉讼法》通过后,相关解释的起草工作也正在进行中。如何保证新《刑事诉讼法》中备受争议的条款能遵循立法宗旨,将成为各方下一步博弈的新看点。有关机关解释新《刑事诉讼法》时,能否像此前“开门立法”一样吸纳民意,值得观察。
  表决前鲜为人知的细节
  带着“无罪推定”原则和不得自证其罪原则是否最终确立、律师在场权未能入法和《刑事诉讼法》修改是否考虑与相关国际公约衔接等诸多争议,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》最终没有悬念地通过了。但在修正案最终交付表决前的几个细节,至今令人回味、深思。
  只有两个小时的讨论时间
  一位首次列席全国人大会议的司法实务部门人士,在观察了全国人大某代表团讨论《〈刑事诉讼法〉修正案草案》后感慨:除了几位从事政法工作的代表之外,大多数人对此并不“感冒”,甚至很多人认为这与其他例行程序无异,投赞成票即可。
  同样的情况在全国政协委员中也存在。某界别政协委员分组讨论时,笔者观察到,该组政协委员中,法学专业科班出身或者从事政法工作经历者约占全组委员的四分之一;但他们并无多少时间就专业问题发表看法,而更多在向其他委员解释一些常识性问题,比如,这部法律不是保护大多数人的,而是保护所有公民的。
  全国政协委员分组讨论《〈刑事诉讼法〉修正案草案》时,中国政法大学法学院教授曹义孙委员说:“3月8日上午拿到草案时,一些部级领导说,以前还有规定,对党内的干部不上特殊手段,人民内部矛盾不上特殊手段。现在技术高度发达的情况下,公安机关自己说了算,想给谁上就给谁上,太可怕了。”这也成为当时改组讨论时为数不多的专业问题。
  不只一位全国政协委员抱怨,留给他们讨论《〈刑事诉讼法〉修正案草案》的时间太短。
  四川高院原副院长陈智伦委员说:“政协没有立法权,建言可以吧?这么重要的法律,很多委员都不知道草案,一些有责任感的委员不得不联名写了意见提交全国人大。”他建议全国人大应借鉴四川的做法,把提交大会审议的草案早一些送给政协委员讨论。
  南开大学法学院副院长侯欣一委员说,尽管《刑事诉讼法》是一部跟所有人的权利息息相关的法律,但在议程安排上,只有半天讨论时间。委员们上午才拿到草案,下午3点开始讨论,5点结束,满打满算只有短短的两个小时,还不算中间休息的时间。
  “命中三分之一,概率不低了”
  3月2日上午,到陈光中先生寓所拜访时,先生说:“我今年82岁了,这次修改《刑事诉讼法》,是我最后的亮相,下次修改我是等不到了。”
  陈光中是中国政法大学终身教授、中国法学会刑事诉讼法学研究会名誉会长。《刑事诉讼法》第一次修改时,他受全国人大常委会法工委委托,负责起草专家建议稿。这次《刑事诉讼法》再修改,他不辞劳苦,频频在各种场合发声,力求影响立法朝着有利人权保护的方向发展。
  全国人大会议之前,陈光中接到实务部门人士的电话,希望他以刑事诉讼法学界权威身份,呼吁草案明确特殊情况一审审限、证人出庭客观标准和死刑复核法官应当讯问被告人三个问题。
  经媒体报道后,陈光中的意见引起了全国人大法律委员会人士的关注;在各方努力下,死刑复核法官讯问被告人由“可以”改“应当”。对此,陈光中有些自嘲:“命中三分之一,概率不低了。”

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研讨会法院、检察院人士参加较少
  
  《刑事诉讼法》再修改这些年,实务部门和学术界多次组织会议研讨。但据笔者观察,前者多“关起门来说”,因此,内容鲜为人知;后者则“敞开门来说”,发言积极的也多是学者和律师,应邀出席的法院、检察院人士较少,即使出席也很少发言。公安、国安、纪委系统人士则基本绝迹。
  “不说话实在说不论文联盟http://过去”
  2011年8月30日,《〈刑事诉讼法〉修正案草案》在中国人大网公布,向社会公开征集意见,一个月内即收集意见近8万条。但从2011年12月全国人大常委会二次审议草案后到今年全国人大会议召开前,近8万条意见如何在二读稿中体现?未曾见诸交代,二读稿也未曾向社会再公布。因此,草案二读稿到全国人大会议开始前的三读稿之间,究竟发生了哪些变化,并不为外部所知。
  侯欣一指出,二审后的草案没有公布,很多委员还是按照一审草案准备讨论的,“我们学院的老师中午都给我打电话,让我在会上把他们的意见表达出来。我本不是研究《刑事诉讼法》的,但不说话实在说不过去”。转贴于论文联盟 http://
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