内容摘要：对一具体案件从有罪判决到最后“无罪”判决的发展过程的表述，我们可以清楚看到随着司法程序一步步发展，不仅带来了一个又一个令人困惑的问题，同时也让申请司法赔偿之路变的异常艰难。国家赔偿法是司法赔偿实现的最强有力的制度保障，但实施十年来，该法与现实的不相适应也不时呈现我们眼前。探析其存在的缺陷和完善之路也显现出尤为重要的价值。

    关键词：司法赔偿  缺陷  完善

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    一、具体事件及引发的相关问题：

    2002年7月19日，某市安局对a、b、c、d、e、f六位嫌疑人因涉嫌非法经营、扰乱市场秩序为由进行刑事拘留，2002年8月30日，经区人民检察院批准，对上述六位嫌疑人以非法经营罪逮捕。2003年5月23日，区人民法院，以非法经营罪分别判处上述六位被告：有期徒刑三年零六个月，一年零六个月，一年零六个月，一年零六个月，一年零四个月和一年；并没收涉案人车辆。一审判决后，本案六位被告向某市中级人民法院提出上诉。

    在这期间，该省高级人民法院对该市中级人民法院对关于a等人非法经营一案的请示作出了如下批复：“根据《刑法》的规定，构成非法经营罪的客观方面要求行为人既要有二百二十五条规定的四种行为之一，也要同时违反国家规定。而《刑法》第九十六条规定：‘本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院指定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。’本案各被告人违法经营出租车的行为，违反了1999年6月16日该市颁布的《市城市社会客运管理条例》的有关规定，但由于《市城市社会客运管理条例》属于地方性法规，不属于国家规定。而全国人大、国务院对出租车从事经营活动没有相关的规定，故被告人的行为不属于刑法二百二十五条规定‘违反国家规定的其他严重扰乱时常秩序的非法经营行为’，不构成非法经营罪。”

    该市中级人民法院，于2003年9月24日作出刑事裁定认为：原判决事实不清，证据不足，违法法律规定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条“原判决事实不清或证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以撤销原判决，发回原审人民法院重新审判“之规定，裁定如下：撤销区法院刑事判决，发回区人民法院重新审判。接着，区人民检察院于2004年9月21日从区人民法院把本案先行撤回，该市公安局又于2005年9月9日作出了撤销本案的决定书。

    从以上对本案具体发展过程的表述：我们可以清楚的发现一起当初被公安局、检察院、人民法院共同认定有罪的案件，最后却落到了由公安机关作出了撤销本案的决定书而草草收场。这其中隐藏的问题不得不令人深思。

    问题一：市中级人民法院本应依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二款的规定：原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判。即：改判被告人无罪，但该院却依据了该条的第三款，以事实不清、证据不足为由，将该案发回区人民法院重审。

    问题二：刑事公诉机关撤回诉讼后，最终是由公安部门撤销案件而告结束。由于法院并未明确作出是属于“依据法律认定被告人无罪的无罪判决”，还是“证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪判决”，原被告人的国家赔偿问题如何解决？或理解为，检察机关的撤诉行为就可以等同于无罪判决？

    问题三：根据最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《法院解释》) 第177 条规定:“在宣告判决前,人民检察院要求撤回起诉的,人民法院应当审查人民检察院撤回起诉的理由,并作出是否准许的裁定。”但对本案分析发现，区人民法院并未审查区人民检察院的撤回理由，也更没有作出是否准许的裁定。

    问题四：在市公安局的撤销案件决定书中写到：“根据人民检察院意见，本案属于违法行为，不宜以犯罪论处。”由此人民检察院是否是根据刑事诉讼法第十一条（修改后的第十五条）的法定撤案情形第一款的规定：“情形显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的”，而作出的撤回诉讼的决定。这直接关系到最后的国家赔偿问题是否被支持。因为根据《中华人民共和国国家赔偿法》第一十七条第三款明确规定：“依照刑事诉讼法第十一条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。”

    上述四个问题的出现完全是由于公、检、法机关在进行司法活动时造成的，看似严格“依法办事”，实质却是在灵活“借法行事”。在充分利用法律的基础上，尽量规避自己的责任。同时以上这四个问题的提出也真实的反映了我国司法赔偿道路是何等的艰难。如何“回答”好上述问题？如何让我国司法赔偿的道路变得通畅？笔者想从下面几个方面探讨。

    二、司法赔偿的概念及理论基础：

    现实生活中，时时都有各种侵犯公民合法权益的事件发生，赔偿的基本功能就是使受到损害的权利和利益得到恢复或弥补。司法赔偿是诸多法定赔偿的一种。我国司法赔偿，是指依据国家赔偿法规定，司法机关及其工作人员在行使司法权过程中，违法侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害时，由国家作为赔偿责任主体进行的赔偿。

     包括司法赔偿在内的整个国家制度的产生，是一场政治思想领域的深刻革命。任何能称之为革命的变革，都是在一定理论指导下发生的。没有革命的理论，就没有革命的行动。18世纪资产阶级启蒙思想家的人民主权论，点燃了向封建统治宣战的革命之火，为国家赔偿制度的建立和发展扫清了道路。

     在人民主权论出现之前盛行的是国家主权论。这种理论认为，主权是绝对的、至高无上的、不受任何限制的，它是一切法律和权利的来源。拥有此种主权的是国家和国家的代表君王或政府。国家、君王和政府是高高在上的主权者，人民只是仆从。国家即使侵犯了人民合法权益，亦是主权应有之义，谈不上赔偿不赔偿的问题。16、17世纪占据统治地位的国家主权论，受到法国激进民主主义者卢梭的人民主权论的批判。卢梭认为，主权尽管是绝对的，不受法律限制的，但主权不能转让给私人，它永远属于人民。政府“就是在平民与主权者之间建立的一个中间体，以便使两者互相适应，它负责执行法律并且维持社会的以及政治的自由。”[1]国家、政府和官吏必须遵守人民制定的法律并接受法律的约束，违法时应同人民一样承担相应法律责任。人民主权论的确立为建立行政行为和司法行为的国家赔偿制度奠定了理论基础。

     后来出现的公法人论和人权保障论在此基础上又作了重要的发展的补充。公法人论认为国家是一个公法人，它与人民间不是权力与服从关系。而是一种法律上的权利义务关系，当其侵害人民权益时，应当像其他法人一样用自己的财产（国库）对人民承担责任，从法理上肯定了国家赔偿的合法性；人权保障论又从民主法治国家职能在于保护人权出发，论证其他组织和个人侵犯人权时国家出面干预，国家自己侵犯人权岂有不赔之理？

    三、我国司法赔偿制度的缺陷

    笔者认为，在有着数千年“官无悔判”、“民不告官”封建传统并至今仍在人们潜意识残存、经济尚不发达、政治处于初级阶段的中国，立法者和决策者制定和颁布近五六十年来才在国际上流行的国家赔偿法，而且基本达到国际水准，其精神令人称道，其实实施难度也就可想而知。但无论如何，我们已经迈出了重要的一步。现在的问题是，在实事求是地肯定国家赔偿法实施以来成绩的同时，以更多精力找出和分析现存问题、困难和不足。

    第一，刑事赔偿范围过窄。现行《国家赔偿法》关于赔偿范围的规定，刑事赔偿方面共三条十三款，其中两条七款是对行使侦查、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员在行使职权时侵犯了人身权、财产权，受害人有权取得国家赔偿的规定，其余一条六款是国家不承担赔偿的规定。从条款数量看，国家赔偿法规定的若干国家不承担赔偿责任的免责规定，多于三分之一的比例，数量太多。而内容上，有些条款也过于宽泛，甚至含糊不清。例如，“因公民自己故意作虚伪供述”而被羁押或者被判处刑罚的，国家不承担赔偿责任。但在实践中，一些犯罪嫌疑人或者被告人 “招供”是刑讯所逼，但在有关机关拒不承认有刑讯逼供时，受害人虽然清白但往往被援引上述规定推掉赔偿责任。可见有的条款已成了公、检、法机关规避赔偿责任的“挡箭牌”。

 

    数量和内容方面的问题，只是我国司法赔偿范围过窄的表面原因，其更深层次的原因还在于归责原则不合理。《国家赔偿法》第2条明确规定：“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民，法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”这条总的原则明确了我国国家赔偿归责原则是违法归责原则，因此，国家机关的职权行为只有违法侵权的，才承担赔偿责任；如果国家机关的职权行为并不违法，即使给他人权益造成损害，也不由国家负责赔偿。这使得国家机关及其工作人员某些虽不违法、但却明显不当且损害了公民、法人等合法权益的行为，被排除在赔偿之列。违法归责原则的不合理，直接导致了司法赔偿范围过窄，使当事人应当受到保护的权利没能得到充分保护，无形中导致了当事人权利的丧失。

    第二，赔偿程序不合理。根据《国家赔偿法》第九条、第二十条规定，无论是行政赔偿还是刑事赔偿，均以赔偿请求人先向赔偿义务机关提出赔偿申请，由赔偿义务机关予以先行确认后，方可进入实质性索赔程序。而实践表明，让赔偿义务机关主动承认并纠正自己的行为违法极其艰难，他们或对赔偿请求人的请求怠于行使职权，或者置之不理，更甚者对赔偿请求人百般刁难，尽可能的规避法律，逃避责任，从而致使有些赔偿请求人状诉无门，苦不堪言。?

    且我国现行的国家赔偿法的赔偿程序中让赔偿委员会最后作赔偿决定，虽然法律在中级以上人民法院设置了三至七名法官组成的赔偿委员会，作为司法赔偿的最终决定者，但这个机构没有被法律赋予对“违法”的确认权，其审理期限也没有任何规定，致使赔偿委员会只能勉强解决赔偿请求人和赔偿义务机关双方在赔偿方式和金额上的分歧，国家赔偿案件久拖不决不可避免。

    第三，赔偿范围的不明确和赔偿标准过低。国家赔偿法第二十八条第七项规定：“对财产造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”那么“直接损失”究竟应该包括哪些？国家赔偿计算标准，是国家赔偿法所确定的根据损害程度确定赔偿金额的依据，是国家赔偿得以实现，受害人损害得以补偿的基本前提。我国赔偿法的赔偿计算标准，出于立法时对我国经济发展水平和国家财政负担能力的考虑，根据直接的物质性损失赔偿的原则，采取以抚慰性赔偿为主，恢复原状、返还财产为辅的方式。这个标准旨在保障公民最基本的生存所需，仅以抚慰受害人为目的，而不是充分补偿受害人的损失，即国家赔偿额对财产侵害只赔偿实际利益损失，不赔偿可得利益损失，精神赔偿显然也不在规定的赔偿事项内，从某种意义上说，仅赔直接损失实际上等于纵容了执法者的错误。

    四、司法赔偿制度的完善及发展方向

    国家赔偿法在实施十年以来，的确出现了一系列的问题。在这里面有观念上的问题，也有制度不完善、不落实的问题，以及立法上的问题。笔者认为需要完善的地方及发展方向有如下几点：

    第一．司法赔偿的归责原则。违法归责原则容易导致赔偿范围过于狭窄。归责是对责任归属的判断。《国家赔偿法》的归责原则关注的是以何标准和依据确定国家对其侵权行为承担责任，它是确立国家赔偿责任的关键所在。对于我国国家赔偿法上归责原则所存在的问题，可以通过结合过错原则与危险责任原则加以解决。如过错原则可以通过创造性的决策选择过程弥补不变规则的僵化，即可以为国家责任范围的扩大提供可能性，又可以在具体的案件中增强法律的可操作性。前述的公务过错原则已基本解决以前主观过错原则在追究责任人的责任时易陷入追求主观意志的过程的困境，解决了过错原则的一个重大难题，使确定过错的过程变得更为客观。而采取危险责任又可以解决过错原则在一些情况之下造成负担不公平的局面，比如前述公共设施致害问题，使国家赔偿法更适应形势之发展。

    为了在实践中解决我国国家赔偿法归责原则存在的问题，最理想的办法当然是修改法律，通过明确的法律规立，把过错原则与危险责任原则也纳入我国国家赔偿法的归责原则体系之中，从而形成一个立体的，多层面的归责原则体系。然而，理论上最好的未必在现实中也是最可行的，考虑到我国的实际情况，这一办法至少目前的可行性不大。因此，另一个较为可行的解决办法是通过司法实践，确立过错原则与危险责任原则。

    第二．?简化现有的赔偿程序，尤其是刑事赔偿程序应该简化，只有程序的公正，才能确保实体的公正。《国家赔偿法》事实上赋予了司法赔偿义务机关对违法司法行为的终局确认权。由于对确认主体的设定违背了程序正义的基本要求——任何人不得成为自己案件的法官，所以确认结果的公正性难以保证。这是考虑到刑事案件对赔偿请求人的特殊影响，对错拘、错捕、错判后赔偿请求人提出国家赔偿的，只要该赔偿请求人能提供公安机关的释放证明、检察机关的不起诉决定书、人民法院的生效法律文书等确切法律证明文件的，可以不再经过确认程序，而直接进入实质性赔偿程序。

    还应提高审级，并设立专门的独立的国家赔偿裁判机构，在高级以上人民法院设立独立的国家赔偿裁判机构，并采取合议、上诉等形式，实行两审终审制。对赔偿委员会的审理期限应作出明确规定，两审最长不应超过1年时间，因为涉及国家赔偿的案件一般都在赔偿请求人和赔偿义务机关之间进行了较长时间的行政或刑事诉讼，事实较为简单；而且从社会效果上看，时间越短对受害人的抚慰作用愈大，较能发挥国家赔偿制度的功能。

    第三．财产损失的充分赔偿和适当的精神损失赔偿以及惩罚性赔偿金。应当提高国家赔偿的数额。世界各国的国家赔偿大致有惩罚性、补偿性和慰抚性三种情况。我国《国家赔偿法》基本上采用的是慰抚性赔偿，则规定的赔偿数额显然过低；应当提高国家赔偿的数额。对侵犯公民生命健康权的，可参照《民法通则》的规定按受害人的实际损失予以赔偿，取消最高额限制；对侵犯公民人身自由的，应赔偿其工资损失和间接损失；对侵犯财产权造成损害的，应赔偿直接损失和间接损失，包括可得利益损失。

    精神损害赔偿——依照现有规定，违法行为侵犯公民人身自由和生命健康权，只赔偿物质性损失，而不赔偿精神损害。一个人被违法拘留三天，他能够得到的全部赔偿，即使依照去年的水平，也不足一百元。这怎么能让一颗受伤害的心灵得到慰抚？在国家机关侵犯公民人身自由权和健康权的情况下，给予一定数额的精神损害赔偿，既能够弥补现有赔偿标准的不足，又符合受害人对精神损害赔偿的普遍期待。在私法领域，虽然我国的《民法通则》没有明确规定精神损害赔偿，但在民事司法实践中，判决精神损害赔偿已经屡见不鲜。《国家赔偿法》可以也应当在修改时，先行一步，对国家侵权的精神损害赔偿作出规定。

    考虑增加惩罚性赔偿金。一些国家对政府人员故意侵权的行为（如殴打）规定了惩罚性赔偿。我国民事立法中也出现了个别的惩罚性赔偿的规定。在国家赔偿领域，惩罚性赔偿也值得考虑。对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为设立惩罚性赔偿，有助于遏制违法，伸张国家赔偿的功能。

    对于司法赔偿的发展方向，笔者觉得应该把握下面两个方面：

    第一．不能把司法赔偿看作是错案追究制度。若把其当成是错案追究制度，结果无非就是谁也不愿意承担这份责任，谁都不愿赔。因为现在我们许多司法机关把自身有没有过错、有没有违法行为当作应不应该赔偿的依据，而不是把赔偿法看作是国家对公民、法人（赔偿请求人）的救济。既然是对受害人的救济，就不要过多的考虑赔偿义务机关的行为是合法的还是违法的，有过错还是没过错的。司法机关内部纪律的整肃是靠内部的其他制度健全的，而不是靠司法赔偿制度健全的。司法赔偿只解决救济受害人的问题，解决人权保障问题。

    第二．赔偿制度的最终落实问题。制度不仅仅满足于“写下来”。而是首先，致力于通过某种社会程序，搞清楚什么才是符合公认的道德准则而又能够行得通，能够得到贯彻的规则，使“写下来”的规则，能够切实的反映当时社会中的利益结构，使订出来的法规等等对社会上多数人数说是“有利的”从而愿意加以维护的；其次，致力于建立一整套保证这些“写下来”的东西在现实生活中能够得以实施、贯彻、坚持的机构与制度，使得它们不能够任意的加以更改或形同虚设。[2]

    参考文献：

    [1]卢梭：《社会契约论》，商务印书馆，1962年版第66页。

    [2]樊纲：《经济文论》，上海三联出版社，1995版第160页。