关键词: 常识/州县司法/专业知识/新会田坦案/聂亦峰

内容提要: 自晚清变法修律以来，学界多批评传统州县司法的主要弊端是行政兼理司法和与此相关的非专业化司法，现在发现了大量反映传统司法实际运作的司法档案材料，此种观点有了反思的必要和可能。事实上，从传统中国州县司法的实际运作来看，其重点是查清案情和进行判决，起决定作用的是“常识”而非“专业知识”，而且“常识”才是传统地方司法所真正需要的。这种“常识”包括了“律学常识”、官员“伦理常识”和“地方性常识”等部分，从而具有浓厚的主观性、地方性和个人化特征，使得传统地方司法更依赖于官员个体。从司法独立和专业司法的眼光来审视传统是一种时代错位，它忽略了制度与社会需要之间的对应关系，既不利于学术研究，同时也回避了建立现代司法体系的真正阻力所在。

一、问题的提出：“常识”与专业知识

晚清变法修律，标志着政府和整个社会上层最终放弃了单纯以“整顿中法”的方式来应对西方法的挑战和解决国内危机的双重压力，取而代之的是主要“采用西法”，尽管这种抉择在感情上是痛苦的，甚至一度出现很大的反复和争议；但从理智上分析，当面临千年未有之变局，社会已发生了巨变，这种选择自有其必然。如果我们将西方法作为中国法律未来发展必要因子的话，确实晚清变法修律开启了中国法律近代化的先河。移植西方法自晚清肇端，犹水之就下，一泻千里。在大规模移植西方法之初，尚有一批传统法律专家，本着对固有传统的眷恋和理解，努力在中法和西法之间进行沟通，明确将“会通”作为中国法律近代化的重要目标。① 随着接受西方法学教育的新一代人才日渐成熟并占据要津，在清算传统的氛围之中，“硕果”仅存的保守者失去了话语权，传统法泰极否来，与“保守”、“旧”甚或是“反动”连在一起；西方法则时来运转，和“进步”、“新”甚至“革命”划上了等号。至此，对西方法的移植本身成为目的，法界中人大多丧失了反思的能力。到上世纪40年代，近代中国移植西方法已将近半个世纪，虽然六法全书早已颁行，且产生了一批西学训练有素的法学者和实务干才，然蔡枢衡先生却并不满意于现状，基于民族自觉，对自晚清以降的法治和法学进行了严厉的批判，② 认为在立法上，虽然在“立法理由中常常可以发现‘斟酌中国实际情况’的语句，事实上，实在并没有斟酌过什么，也没有多少可以斟酌的资料，所以事实上依然没有超出‘依从最新立法例’的境界”；在学术上“海禁大开后，变法完成前，只有外国法学著作的翻译、介绍和移植。外国法学的摘拾和祖述，都是变法完成以后至于今日的现象……摘拾和祖述是数十年来中国法学著书、讲义、法学论文和教室讲话的普遍现象……这正是殖民地风景。”[1] 可惜蔡氏的反思尚未引起较大的反响即发生了巨大的社会变化。

经过建国后法学的几十年“海禁”之后，从上世纪80年代开始，又重新开始了以移植西方法为主要内容的法律近代化。和80年前相比，传统法已成“化石”，西方法却发展惊人。确实，自近代中国以来，我们难得这将近30年的稳定，法律近代化确也取得了成绩。基于民族感情、对传统知识的好奇、及对传统与当下连续性关系的认同等因素，学界中开始有人努力克服因历史断裂带来的漠视和陌生，有意识的审视和研究法传统。

尽管学界对法传统的研究是基于民族和个人自觉的基础上，但研究者的知识结构和思维路数却是完全西方化的，导致研究者有意无意地将西方法的价值观念不加审视地当作普遍真理，并以此展开对传统法的认知和评述。其结果就是尽管我们在国家民族等形式上是独立的，但其精神实质却是如蔡枢衡先生当年所批判的那样，是充斥着殖民地、半殖民地风景的。这种风景最明显的表现就是对法传统的妖魔化解释上面。

就传统中国州县司法而言，学界长期流行的观点大致可以作如下概括：权力分立视角观察下的司法兼理行政，司法专业化反观下法官的专业知识缺乏，权力分工视野下的吏胥差役横行等问题。这些论断和反思对于建设适合于现代的司法体系无疑是重要的，也是切中肯綮的，但其论证却是有问题的。首先，传统所无并不一定能够推导出它就是现代所需；其次，权力分立、司法专业化在西方也不是古已有之；再次，尽管兼理司法等问题在传统地方司法领域是作为事实而存在，但这种表述方法却包含了价值判断在内，其论断在很大程度上就像苛责古代中国没有互联网一样荒谬。笔者以为，要论证学习西方法的必要性，大可从现代社会的需要入手，不必拿传统说事，多此一举，徒授人以柄。

从学术上考究传统中国地方司法，③ 莱布尼兹(leibnitz)在考察了美洲野蛮人的习俗后有一重要反思，“永远不把政治哲学里面的任何假设视为已得到证实的真理。”[2] (p. 393)同样，来自于西方的现代司法观念未必是“已得到证实的真理”，何况是将它运用到传统中国地方司法的研究上面。简言之，考察传统中国地方司法，虽然以西方法为准据的“外在视角”是必需的，但并非就是惟一的，还需要一种以其自身为准据的“内在视角”，在此基础上做“同情的理解”。尽管这种“内在视角”也未必能获致真理，但它至少可以促使我们警惕西方法“专政”(唐德刚语)之下观察传统中国地方司法所得出结论的“专横”性质。

在提交给清代州县官的案件里，属于“自理词讼”范围的“户婚田土”纠纷占了相当比例。就清代主要的成文法——《大清律例》而言，关于“户婚田土”案件处理的法规主要集中于“户律”部分，其中能够普遍适用的律和例本就寥寥无多，对它的理解是不太需要高深律学修养的。在那个相对简单和静止的农业社会，就是这有限的规条在州县官的审理实际中还未必能够全数用上。被赋予处理这类“细故”案件的州县官虽多属科举出身，考虑到科举与通行的“常识”并非必然矛盾，故仅以此就断定他们不能胜任的说法值得商榷，至少在“细故”案件的处理方面是如此。其实，就是“法”，尤其是那些关于“户婚田土”的规条，又何尝不是“常识”的简单抽象。正是在这个意义上，黄宗智对清代地方民事审判中在理解“理”和“情”方面，赋予了它们更多的常识含义[3] (p. 13)。剩下那些少量需要州县官向上级作出审断意见的刑案而言，要理解并正确运用那些繁杂的法条，确实需要专业化的知识。但州县官可以将这类单纯的法律适用问题委托给受过专业训练的幕僚来处理，即便偶尔出错，其上司与他们同属于科举共同体成员，在将秩序的维护作为首要考虑问题的前提下，似乎在一般情况下也不会苛责。更重要的是，如果是命盗重案，最后还有中央刑部的律学专家把关，只要案情清楚，起码的公正还是有所保障的。到这里似乎可以推断出清代州县官司法，最需要的只是“常识”，而非专业的律学知识。但这仅是建立在一定推理之上的“假设”，尚须进一步的求证。

如何进行求证工作呢？固然，在传统中国州县司法档案被陆续发现的情况下，具备了将这些案件在搜集整理的基础上进行统计分析的条件。但笔者考虑到，如张伟仁先生的告诫，“用审判记录研究法制有一个重要的先决条件，一定要有很大数量才能挑选出确实具有代表性的案例，否则便不免有偏颇之虞。”[4] (p. 63)在现今的资料条件下，数量可能不是问题，但代表性，尤其是地域的代表性依然不足。再者，对多个案件进行统计分析，只能触及到“面”，而不能深入到“点”。最后，也是最重要的，学界运用司法档案资料进行法律史研究多走的是将多个案件的同类材料进行统计分析的路子，相对缺乏从个案入手而进行分析。据笔者的阅读所及，徐忠明的《小事闹大与大事化小：解读一份清代民事调解的法庭记录》是这方面的少量论文之一[5]。

从个案入手来分析法律史问题，其长处是能深入下去，能见着一些微观层面上的东西，但要注意如何能证明所选择案件的代表性。确实就个案本身的特点而言，一定是特定的诉讼参与者在特定的时空所为的特定活动，从这个维度来观察，只是一种特殊，难与具有普遍性格的“代表性”直接关联。其实，这种代表性也就是个案与其论证主题的相关性。既然是相关性，没有，也不可能有一个通用的标准。就本文而言，笔者选择了发生在广东新会的一个疑难案件。如果在疑难案件的审理中，是“常识”而非“专业知识”起了主导作用，那些相对简单的案件就更能通过“常识”的运用而获得妥当的处理。因为，说到底，所谓专业知识，就是一套由专业术语包装起来的，具有严密内在逻辑的规则体系。它之所以有用，一方面是它有一个行内人都能认同的“客观”标准，据说这与人们对“公平”、“正义”的期待吻合；另一方面是它的抽象，能够将复杂的事情标准化、条理化，从而实现其简单化。据此，笔者以为，从该案的“疑难性”切入，在一定程度上保证了本案与所论证主题的相关性，也就是其代表性。

二、田坦案原委及其审理

明清时代的广东沿海有句俗语“沙田之利甲天下”。所谓“沙田”，指的是那些沿江濒海，因水浪冲击而淤积的土地。之所以“利甲天下”，一是因为在传统社会里，土地是最重要的财富，整个广东多山，惟有沙田地势平坦，土地集中，有潮水灌溉，土质特别肥沃，适于种植水稻、甘蔗等农作物；二是沙田因筑堤围垦而产生，因水势涨落不定而面积不时变化，官方在当时的技术条件下难以准确地在作为土地登记簿的鳞册上记载并进行征税，漏税的可能性较大[6] (p. 229-234)。官方难以准确登记，导致沙田归属纠纷频繁发生。本文选择的这个案件即因此而起。④

在本案发生的这个村庄，赵姓是一个人多势众的大姓，莫姓人丁较少，但因其族人有的功名在身，故也有一定势力。本案肇端于赵、莫两姓争夺数百亩沙田。莫姓从康熙年间即管有沙田a。⑤ 赵姓颇思据为己有。道光八年(1828年)，赵姓指使余姓向官方申报另外一块沙田c，并由当时的张县令发给县照，也是当时有效的土地所有凭证。⑥ 沙田c在a之北，中间隔着莫姓祖田b。1830年，余姓将其地亩转让给李姓，但作为李姓的佃户继续耕种。1834年，受赵姓的指使，余姓控告莫姓妄图占据其田亩，⑦ 县令再次确认了莫姓的管业权。1836年，李姓向南海县呈明其县照丢失，请求官府补发。1840年，余姓以担心土匪意图霸占其田亩为由，请求官府派人保护其收割庄稼。同年，莫姓在县控告余姓抢割其庄稼，余姓未到案。1843年，余姓与李姓先后到县、省两级官府控告莫姓勾结匪类、抢割庄稼，最后由陈县令审断。审理结果是沙田a归莫姓管业。而李姓经过3个月，一直不到官府具结，陈令只能按照律条做销案处理。这是本案第一次的审理情形。

由于李姓没有具结，遂以审断不公为由，寻机翻控。1849年9月，邱县令重新传集两造人证，并进行了简单的勘丈工作，鉴于实际勘丈情形与两造在官方的登记(税收凭证)都不符合，判令各自按照官方的登记范围管业，随后正式补发给李姓沙田a的新县照。这是本案第二次审断情形。

1850年初，也就是李姓领到官方管业文书之日，即将该系争田亩让与赵姓，并到官府进行了登记。从此，余姓、李姓置身事外。原本长期管业沙田a的莫姓对邱令判决不服，到省城翻控；赵姓则到县控告莫姓仗势强占沙田a。等到官府要求两造到知府衙门进行审断的时候，两造均不到案。莫姓为免于讼累，而且考虑到赵姓现时持有沙田a的“县照”，官司不一定能赢，但平白让给赵姓又心有不甘，就将系争地亩捐给了该县的义学，并到官府立案。到1857年，义学为收割庄稼，呈准县派兵丁保护。结果护卫兵丁和赵姓族人在黑夜之中发生冲突，赵姓族人5名因此而死，8名重伤。赵姓遂到省鸣冤。省级官府对该命案相当重视，要求该县确查事实并初步审理。

在县令聂亦峰⑧ 看来，要彻底解决好这个命案，不让更大的纠纷发生，必须正本清源。仅究命案而忽略前此的“细故”纠纷，是舍本求末。如果能够查清楚田产纠葛，命案之是非亦得因此而确定。在这种办案思路支配下，聂亦峰先行实地调查、勘验，以解决系争田亩的归属问题。他在仔细阅读相关卷宗的基础上，经过数天的实地调查。查清了关于本案系争田亩的关键事实，即李姓谎称丢失土地执照，要求官府补发，从而利用官府对地界时常变动的沙田没能确切登记的空子，将执照中所记载的土地四至偷天换日，改“北”为“南”，其有权管业的土地c因此就变成了土地a。

明白了这个关键事实，上述案件发展中的一些情节就能够更好的理解：赵姓为达到霸占莫姓管业的沙田a的目的，必须使改易极为隐秘，既要让莫姓看不出问题所在，更要官方难以觉察。因此才有本案余姓、李姓诸人的介入。余姓在1840年之前迭控，无非给官方造成并强化其有田管业的印象。1830年余姓将田坦转给李姓以及李姓捏称其印照被窃要求补照，都是为了改易“南”、“北”字样不留痕迹。当经过邱县讯断之后，李姓重新领照，达到该目的之后，立即将田亩转给赵姓，从此余姓和李姓置身案外。聂亦峰掌握了这个关键事实，大出两造之意外，尤其是自觉相当隐秘的赵姓。惊诧之余，赵姓在“抵命”原则支持下的强硬态度有所软化，不敢再肆意鸣冤上控。在此情况下，聂亦峰遂向上司条分缕析地上报了案情。到1865年前后，聂亦峰重回新会县令任上，作出了“以财偿命”的判决。这是本案在州县官府所进行的第三次判决，由于两造皆能接受，故成为本案的最终判决。

该案在笔者看来之所以是疑难案件，一是因为该案缠讼达30多年，历经道咸同三朝；二是该案由田土系属争议的“细故”恶化为5命8伤的重大“命案”，其间原因耐人寻味；三是其案情迷离，牵涉面广；⑨ 四是该案先后经过陈、邱、聂三位县太爷的多次审理，案件当事人出于种种原因，多次或翻控、或上控，且案情还在不断恶化之中。这里让笔者关注的一个重要问题就是为什么陈、邱两位县太爷不能通过对案件的审理达到“定分止争”的效果，反而导致案情的严重化，而聂亦峰却能够彻底解决延续多年的纠纷？导致这种极大差异结果的原因何在？下面试作分析。

 

三、“常识”与县太爷查案

在本案中，关于两姓系争田坦的归属问题，经过几任县太爷审理，其判决结果都不尽相同。如陈令将系争田亩断归莫姓管业，之后邱令的判决实际上将系争田亩断归赵姓管业。之所以出现这种截然相反的判决结果，原因之一是制度赋予州县官在处理“细故”案件方面的巨大权力，他采取的是调解还是依据成文法判决，法律没有明确规定。撇开那些诸如有意偏袒等制度外因素而言，州县官的判决在很大程度上取决于他对案件事实的认定。本来，在中国的司法传统中，在国家的成文法里难以找到认定案件事实的具体而又成系统的规定，尤其是“细故”案件，但经过几千年的司法经验积累，事实上也形成了一套具有可操作性的“惯例”，对于查清楚案件事实很有帮助，⑩ 虽然这类“惯例”不具有严格的约束力。如晚清长期任职于刑部的资深律学专家吉同钧在前人基础上进行了司法经验系统总结，如关于户婚田土等细故案件，他认为审判官应该注意如下事情：

户婚之案，身契婚书媒证财礼；钱债之案，合同退约借券老帐新帐中人代笔；田土之案，典契卖契新契旧契粮串鳞册并地亩四至毗连何家，曾否过割，中证说和年限，有无押契押租，烂价钱文，均须讯明调查。查验之后，当堂发还，取具领状附卷，以免书差勒索领费。如应存查者，即于堂单内注明件数，连黏卷后，用朱笔标封，以免遗失。完案之后，即饬具状祗领。[7] (p. 166)

当然，吉同钧的办案经验总结不可能被本案的主审县太爷看到，因为吉氏毕竟活跃在晚清修律前后。笔者在这里举吉同钧的例子不过是要说明在传统中国几千年的司法历史，其审判经验，尤其是如何查明案情，确实是有相当积累的。在清代像王又槐的《办案要略》，汪辉祖的《佐治刍言》等，即是比较有名的例子[8] (p. 218-221)。

根据瞿同祖先生的考证，清代州县官绝大部分出自于科举系列中的进士、举人、拔贡、优贡等名目[9] (p. 36-40)。事实上，科举之路如过独木桥，甚至有“一命二运三风水，四积阴功五读书”的说法，压力之大，逼得绝大多数生员专心于举业而无暇旁顾，而举业又与传统的法律专业知识——律学基本不搭界，因此到他们做官之日，基本没有律学知识。如果我们把律学知识限定在那一套具体规则上，限定在明确的法条上，这种说法是成立的，但这并不能据此得出他们作不了好的审判官、甚至好官员的结论。

我们知道，贯穿中国传统成文法的是礼和情，是以礼入法，是以情入法。而对礼和情的体悟和洞察又绝非仅靠攻读、钻研律学书籍所能获得的。单纯钻研律学书籍，可能培养了更多的刀笔之吏，而不是明法之士。当科举出身的县太爷赴任之时，看似“律盲”，但如果给他们研习的机会，由于他们在科举历程中对礼和情有所体认，他们是能够较快地理解基本的律学知识的。而国家体制也给他们提供了学习律学知识的机会，或者说是要求他们学习。在明清两代，尽管正式的科举不直接以律学知识为考察对象，但皇帝仍然要求官员们要通晓律学“常识”，尤其是亲民的州县官。康熙即颁布圣谕16条，以为军民共同遵守的道德和行为规范，为便于百姓理解，建立了朔望宣讲圣谕的制度。在地方上，州县官是需要向老百姓宣传的，这就要求他们事先有所理解。要让老百姓理解，先要州县官自己理解，而且在形式上还要通俗易懂。《圣谕集解》中规定的应行事宜之一为“通晓律意”，其大旨略谓“律之大纲在于惇人伦、守法纪，诛造意、宥误失，使斯民型仁讲让，化行俗美，原与礼文相为表里，读者先明此意而后讲究法律，自不至于假托科条以操持长短。”[10] (p. 79)《圣谕集解》作为清代官方推行教化的最重要文件，它所规定的办法应该是可行的。它实际上已经告诉我们：对礼、情有所体悟的州县官实际上对“律之大纲”并不陌生，要他们“通晓律意”并非难事。何况还有上述前人经验累积而成的普及律学常识和办案技巧的小册子可供参考。

既然建立在礼和情基础上的“律学常识”对州县官来说不成问题，但“常识”含义并不仅仅指此。作为坐堂问案的州县官，只有在查清案情的基础上才能将他们的“律学常识”派上用场。人情诈伪，机变百出，真假难辨，如何能够使案情明了，可能才是州县官在审断案件时面临的最大困难。

州县官作为最基层政府的行政首脑，被要求熟悉当地情况，并对其辖区内一切事情负责。用现代的说法来讲，他是法官、税官和一般行政官。他对地方交通、盐政、保甲、警察、公共工程、仓储、社会福利、教育、宗教、礼仪等方方面面的事务皆有责任。这么多事情集中于一人之身，用在司法审判上的时间相当有限，尽管他也有一些幕僚、吏胥等帮忙。要在极有限的时间内查清案情，一方面要有官员伦理方面的“常识”，也就是明了做官的责任；另一方面是要有一些关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”。有了这些“常识”，对于州县官查明案情可望起到事半功倍的效果。这样，就能够很好的理解，为什么清代的律学教育中将经史、方志、档案等书籍置于其中的原因了[8] (p. 219-233)。其实，通过阅读这些书籍，就是在补“常识”方面的课。

具体到本案，为什么聂亦峰做到了他的两位前任，即陈令和邱令没有做到的事情？他们两位的问题究竟出在什么地方？根据笔者掌握的材料来看，主要原因有二：一是在两位审理之时，该案仅仅是田土“细故”，没有引起他们的重视。但如果他们对广东新会沿海地方的风土民俗有所理解的话，即便这个案件尚是“细故”，也不至如此掉以轻心。首先因为，这个案件争执的是沙田，而沙田既肥沃，且官方管理力度欠缺，容易发生较大的争执；其次，争执沙田的两造都认为是各自家族的祖遗尝田，在江南各省家族势力庞大，时常发生械斗，因此案件恶化的几率更大。(11) 再次，广东沿海各地，当然也包括新会在内，有所谓的由讼棍在背后兴风作浪的“图告不图审”的陋习。(12) 这三个因素加在一起，该案还是普通“细故”吗？两位以普通“细故”视之，难道不是缺乏关于当时当地风土习俗人情等方面的“地方性常识”吗？二是邱令缺乏做官的“伦理常识”。邱令在1849年审理这个案子的时候，对于实地踏勘仅走了个形式，连新沙田是在海边筑堤生成，而非生自熟田这个浅显的道理都不顾，不管两造是谁在侵占对方的田亩，来了个葫芦僧判断葫芦案，依照已经产生了问题的田坦“执照”，将甲姓已经管业百余年的沙田断给了乙姓。这种图省事的“翻新强断”(聂亦峰语)不仅不能定分止争，且使得案情更加混乱，“勘犹未勘，断犹未断，结犹未结，详犹未详，且讼且争，随销随控，变生莫测，害及无辜，仇真不共戴天，冤亦万难填海”，(13) 直接引起案情向命案发展。地方州县官，虽然品级较低，但上对整个朝廷具有根本的重要性。清代的谢金銮即把州县官和宰辅相提并论，认为只有这两类官员才是“天下真实紧要之官”。(14) 下对百姓而言，作为一县之主，为民父母，理应为百姓排忧解难，造福一方。因此，维护本地方的秩序，公正无私、全力以赴排解纠纷，是州县官上对朝廷、下对百姓应该做的事情，是做官的“伦理常识”。邱令惮于繁难，单纯追求简便省事，以致糊涂结案，不是缺乏做官的“伦理常识”吗？

与此相对，聂亦峰的成功显而易见。首先，到聂亦峰接手此案之时，该案已经由“细故”恶化为五命八伤的“命案”。赵姓已经到省城督署衙门上控鸣冤，并且直接指责作为县令的聂亦峰有偏袒的嫌疑。督署衙门着重考虑的是如何便于查清案情，遂将该案发回到聂亦峰那里。因此，聂亦峰不能不重视。弄不好可能丢掉乌纱帽，反之，如果在查清案情的基础上能够处理好这个案子，则是一扬名立万的机会。这里，做官的“伦理常识”似乎可以不考虑。在聂亦峰的办案思路中，人命问题只是次要问题，关键之处是要搞清楚系争沙田的归属问题。沙田归谁管业，人命案件的是非即因此而定。要查清沙田归属问题，考虑到官府对沙田管理的巨大漏洞，必须将细读本案卷宗和实地踏勘结合起来。鉴于本案是由“尝田”归属引起的家族之间的冲突，为了防止案情进一步扩大，对于从今年以后到结案之前的庄稼收割问题，不再有官府出面“护割”，以免激化矛盾。踏勘之前，发布告示，向两造表明其公正立场。(15) 上述办案思路和行为，无一不是他基于对人性的把握以及熟稔“地方性常识”的结果，也是不能在任何律学文献中直接找到依据的。

据此，可以看出，聂亦峰之所以能够审结他前任们未能竟功的田坦案，主要不在于他是独立于行政的专门司法官，也不在于他的律学修养与他的前任根本不同，更不在于他不像其前任那样不受吏胥差役的影响，而主要在于他有查清并审结本案更大的责任和信心，尽管这种责任在很大程度上来自于外界的压力；在于他在把握人性、了解“地方性常识”的基础上，运用其智慧，较大程度摆脱如他所说的“胸中丘壑”式的成见，详细对照踏勘资料和本案的司法卷宗，从而找出本案纠纷产生的关键因素，即“南”、“北”字样的改动。简言之，他的调查案情的成功并非是基于专业化学识的长期培养，而是与经验阅历紧密相关的对“常识”的体认。

四、“常识”与县太爷的结案艺术

聂亦峰经过研读本案卷宗、实地踏勘的基础上进行了对照、分析和解释等工作，基本查明案情，并向上司进行了汇报，此时是1860年。该案并没有即时判决，直到聂亦峰于1865年再度出任新会知县时，才最终宣告判决结果。(16)

本案起因于沙田系属争议，经聂亦峰的调查分析，本属莫姓无疑，莫姓因涉讼引起了巨大麻烦，自愿将该系争沙田捐归义学作为办学经费，那就应该将此田亩断归义学管业；至于赵姓五命八伤，聂亦峰的推理更易为我们接受：造成五命八伤的直接责任人是官兵，官兵受命于其长官，长官又受命于官府，用现在的话说，是职务行为，具备正当的免责理由。莫姓和义学负责人在命案发生之际，根本不在现场，因此不存在对此死伤直接负责的人。若欲以传统司法中极端重视的“人命拟抵”原则而言，本案开炮的两名营弁已在监狱庾毙，更何得牵连他人？再反观本案的最终判决结果，系争田亩判给赵姓管业，其理由为“莫姓忍亏”、“义学廉逊”、“捐出既不愿收入，岂能任无主之抛荒？有价亦不能无偿，当仍归乙姓管业。”命案则没有深究。

这种断案思路，按照聂亦峰在判语中的说法，是“原情之逾格”、“曲意以从权”。也就是说，没有遵照成文法的规定来进行。(17) 关于按律定拟，《大清律例》“断罪引律令条”规定：“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十。”该条律文下面的例说得更明白：“承问各官审明定案，务须援引一定律例。若先引一例，复云不便照此例治罪，更引重例，及加‘情罪可恶’字样，坐人罪者，以故入人罪论。”[11] (p. 595-596)即便律例没有直接的条文援用，需要比附之处，“尚须刑部会同三法司公同议定罪名，于疏内声明‘律无正条，今此照某律、某例科断，或比照某律、某例加一等、减一等科断’详细奏明，恭候谕旨遵行。”[11] (p. 127)观察上引清代成文法规，本案定拟显然与之违背。

为什么会出现此种司法判决明显违背法律规定的情况呢？实际上聂亦峰在这里使用的是“大事化小”的办法，即将命案当成“细故”案件来办，最终达到“息讼”的目的。一般而言，将命案当成“细故”案件来办，不仅违反既有的法律规定，而且在事实上也是行不通的。因为即便上司不予追究，尸亲一造因蒙冤而肯定选择上控。那为什么本案可行呢？首先，如上面所分析，赵姓本就理曲，五命八伤又没有直接的责任人。其次，赵姓所争，本在田亩。聂亦峰于咸丰九年调查清楚后，“赵姓畏亏，即便赴省翻控”，(18) 其目的无外乎在传统中国看重“以命相抵”的语境中来个藉尸讹诈。赵姓之翻控，本不在寻求“抵命”，而在获财。再次，粤东地方本就存在人命私了的风俗。(19)

赵姓主要目的是诈财，财从何来？莫姓早把系争田亩捐出，人命案件实与之无直接关系，且“莫姓并非殷富，家资本属无多，后为三十载讼缠，久已消磨殆尽”，赵姓诈无可诈，当然莫姓不会也不必再出钱财去私了。义学从莫姓那里取得该系争田亩的管业权，是其首事申请县令派营弁护割才造成命案，细究起来，并非全无责任，且赵姓在当地人多势大，因此情愿让出系争田亩作为赵姓人命的补偿，以免后患。赵姓本毫无道理，仅因族人之死伤，而能获得讼争数十年的田亩，无疑达到其最初目的。上述三个要件，无一不是从“常识”之中，尤其是新会的“地方性常识”中推导出来的。有这三个要件，本案才存在“大事化小”、“以财偿命”的可能。可以说，聂亦峰对本案如此判决，完全是“常识”指导下的结果。

反之，如果将本案严格按照法规，以命案定拟，考虑到是“过失杀伤”，但有5条人命存在，难免有罪犯拟“绞”，(20) 因此势必层层审转，直达刑部，甚至御前，带来不必要的麻烦。且该案经缠讼30余年，牵涉的前任、现任官员很多，两位开炮营弁已经押毙，证据卷宗也并非完整。(21) 因此，多一事不如少一事，在当事两造皆无太大异议的前提下，“以田抵命”当然是一个理想的解决方案。本案最终判决的主旨即在于此，即判决所说的“有价不能无偿”。

如果按照律例定拟，对官方的不利既如此，那对两造而言，又是一个什么结果呢？一方面，莫姓不免拖累之苦，且其地已经捐出，不管捐出之地归义学还是乙姓，除了感情因素外，别无利益差别；莫姓之所以捐出，就是为了息事宁人，不愿与人多势众的赵姓纠缠不休。从赵姓这边来看，他们不仅得不到系争田亩的管业，而且还对莫姓构成了诬告，按律应反坐。如此一来，在当地人多势众的赵姓死伤人在先，诬告反坐在后，何能甘服？势必再次向莫姓或义学滋事，进而破坏地方安宁的秩序这个传统司法审判意欲达到的最高价值。对比之下，此种“以田抵命”的解决方案对涉讼两造来说则是各取所需，将损失减少到最小程度。此判决因此能够得到两造的遵从，“判而能决”，得以结案。这种“以财偿命”、“大事化小”的结案艺术之所以能够出现在判决中，是与主审官员对“常识”，尤其是“地方性常识”的体认和运用分不开的。

五、传统社会司法“常识”的特征分析

(一)“常识”的主观与客观

上文已经论述了能否体认并妥善运用“常识”直接决定了州县官在审理和判决案件方面的成败，较之以法条为核心的专业律学知识具有更重要地位。这种“常识”则包括“律学常识”、做官的“伦理常识”和“地方性常识”在内。就特定的社会和人群而言，“常识”是相对客观的，但就个人而言，它又具有很强的主观性色彩。下面试作具体分析。

就“律学常识”而言，其客观性色彩相对浓厚一些。法律规条说到底是一个社会主流价值导向的体现；传统中国的律条，即是“礼”和“情”在法律领域的具体化和技术化。所以“律学常识”在很大程度上也就是礼的精神和情之大要，用现今的话来讲，就是立法原则和法律精神。举例来说，通奸之罪，服制愈亲处罚愈重；窃盗之罪，服制愈亲则处罚越轻。亲属通奸其处分较常人为重，亲属窃盗较常人处分为轻。这就是“律学常识”。因为礼要求亲属之间保持上下尊卑之序、严男女之大防；也要求亲属之间有通财之义，以患难相扶。如果学法用法之人于此种“律学常识”有所体认，在适用律例之际，参照具体条文，就不致有大的偏颇。这类“律学常识”都可以从“礼”和“情”那里推导出来，具有较大的客观性，对那些饱读四书五经、由科举正途出身、领悟能力较强的官员们来说都不应该存在太大的问题。

所谓做官的“伦理常识”，包括官员的操守、上对朝廷下对百姓的责任心等因素。尽管传统中国也保留下来不少的《官箴书》，在很多家法族规里也有些这方面的训导，但这类的“伦理常识”是需要在具体行动中体现出来的，绝不应该是放言高论。换句话说，它是践履性的而非言词性的。这样其客观性色彩则大打折扣，更多的带上了类似于“良知”、“良心”的主观因子。这种主观色彩浓厚的“常识”至少具有下述几个特点：第一，个人对“常识”的体认与其特定的阅历和经验相关；第二，个人对其已有的“常识”进行运用和获得的结果因个人的性情、智慧和技巧等因素而大不相同；第三，难以对“常识”本身进行有效的监督和考察。

那些“地方性常识”，大致包含州县官辖区内的民情、风俗习惯、人口、赋税等与地方相关的特殊情况。如本案所反映的与广东沿海地区相关的沙田、家族、祭田、好讼习气、械斗等方面的“常识”。这些“常识”不难从地方上的方志和档案之中获得，也可以通过州县官访查民情、民隐而切身体会。虽然这类“常识”因地而异，但毕竟对具体某个地方而言，其内容大体比较客观。可惜传统中国对州县官的考成中很少有这些内容，可能是因为这些“常识”太过地方性，没有现成的标准答案。其结果是这类修养最终成为个人性的东西了。个人性的东西因人而异，没有哪个人可以作为标准；即便有这么个人，这种极端个人化的东西也不易为他人所效仿而无法普及。像本案中，聂亦峰对“地方性常识”的体认和运用就远非其前任张令、邱令所能及。

通过上述分析可以看出，对州县官坐堂问案具有决定作用的“常识”，有的具有较强的主观性，有的则客观性成分较大。那些主观性的东西本就难以仿效和考察，就是有些颇具客观性内容的，也因为其地方性特点而沦为个人性的东西，增加了学习和考核的难度。本来，在制度设计上，州县官拥有“细故”案件处断权，因法律规则的疏阔而享有较大的自由发挥空间；在其他一些较为严重的案件中，他们一般又被赋予查清案情拟定初步审理意见的重任。不管是审断“细故”案件还是初步审理“重案”，首要的任务就是查明案情。要查明案情，必须能够体认并妥善运用前述“常识”。而那些“常识”又是极具主观性和个人性的，因此案件的审断结果与州县官的个人素养密切相关。如果有州县官能妥当地体认和运用“常识”，在洞悉案情的基础上准情酌理进行判决，该判决有望得到遵从，成为“可决之判”。反之，该判决不仅是“判而不决”，反而滋增纷扰。

(二)“常识”的养成与官员的任期和回避

郡县制代替封建制，就是由中央政府选派有一定任期的地方官代替原来终身并可世袭的封建诸侯来治理地方，更好地达到集权和统一的目的。鉴于农业社会血缘和地缘关系对人的重大影响和制约，传统中国发展出了官员的回避制度。如清代，州县官须回避本省，就是在距离家乡500里以内的邻省任职也是不可以的[12]。州县官的任期和回避对于地方行政来说益处良多，但对于司法审判而言则不一定如此，尤其是对州县官“常识”的培育上更见其弊害。(22)

先来分析任期制度对培养州县官“常识”的负面影响。在传统中国，州县官有任满即行调离的，更有任中因特殊的人、事等方面的原因调离的。任期的短暂更易滋生机会主义行为、短期行为。一旦离任，所有的问题基本都转移到下任。这些行为是与培养负责任、有良知、能吃苦耐劳等“伦理常识”背道而驰的。同时，任期的短暂也使得州县官不愿去学习和体察那些与风土民情、经济状况等相关的“地方性常识”。因为，这些“地方性常识”对于在不久的将来调离了该地的州县官来说，会变得毫无用处，至少可以说是用处不大。另外，因为有一定任期，州县官不希望在任满之后因为任上的事情影响其前途，不会在档案中留下把柄给其后任，故对于其在任的档案伪造有之、窜改有之，而这些档案材料又直接与“地方性常识”相关，因此这直接妨碍了“地方性常识”的传承。如本案中，邱令在审判中出现的对踏勘的草率、对供词和判语的省略、对甲姓“遵结”的伪造等，以及在判决中片面追求息事宁人，以田照与实际不符为由，将不符之处两造平分的糊涂结案，虽然不能说责任全在任期，但至少可以说是与其任期短暂有重大关系。

另外，州县官回避本籍也对“地方性常识”的培育不利。“地方性常识”的培育，尽管可以通过阅读地方志书、档案资料、实地调查中获得，但在传统中国，社会同质化程度偏低的情况下，对于出生和成长于异地的州县官来说，要在短时期内获得较为完整的“地方性常识”来说毋宁是一件比较困难的事情。其中一个比较突出的例子就是州县官和其手下那些祖祖辈辈生于斯、长于斯的吏胥相比，前者对“地方性常识”的了解远不及后者，因此难免被后者牵着鼻子走。传统中国的很多地方官对吏胥虽痛恨但又无可奈何的原因在很大程度上就在于吏胥们有“地方性常识”这张王牌。因为官员是基于回避制度而出任的，只能是个“外乡人”，故一般无法拥有这张王牌。

虽然州县官的任期和回避制度对培养他们为地方司法所需的“常识”不利，但这两种制度对地方行政、乃至对帝国整个政治架构具有重要意义。在传统社会的制度设计方面，行政较之司法审理具有优先考虑的地位，更直接地说，司法审判是作为行政治理的一个方面和环节而获得其自身意义的。对地方官员所需的司法“常识”的培育和考核就只能更多地托付给通过科举对官员的选拔、上级的监督和官员本人的道德自觉等。而如上文所分析，科举最多仅能保证被选官员的“律学常识”，上级无法也无力考察其下属的“地方性常识”和做官的“伦理常识”，因此，最后只能诉诸于官员本人的道德自觉。在政治清明、士风淳厚的时代，这种道德自觉可能还有其效力；到礼崩乐坏的衰世以及社会转型期，则此种道德自觉还能在多大程度上靠得住，实在是一个疑问。在笔者看来，无法形成一个可靠的途径能够保证“常识”培育和运用，可能才是传统司法潜藏的重大问题，而非行政官的兼理、司法的非专业化等现代问题。

六、“常识”、专业知识与社会需要

在传统中国，就州县官的基层司法而言，和以律学为主体的专业知识相比，“常识”占据着更重要的地位。如上文所分析，“常识”具有浓厚的主观性、地方性和个人化色彩，难以对之进行监督和考核。官员在实行任期和回避的情况下，其行为的短期特征更妨碍了他们自身“常识”的培育，尤其是那些“伦理常识”和“地方性常识”。也就是说，我们不能指望州县官都是富有“常识”的，如果碰上这么一位州县官，那是我们的运气，这可能是传统州县司法存在的重大问题之一。

对公正的获得要靠富有“常识”的州县官，这又不是总能碰上的，还需要运气！这种境况以今天的法治眼光看来，简直是“反动”得很，不加批判不足以平义愤！但在传统社会里，问题有这么严重吗？在当时有没有可能出现一种更好的审断模式？

在农业经济这个汪洋大海里，大家基本共享并大致遵循着一套行之有效的价值观念和思维模式。俗话说，到什么山里唱什么歌，州县官们的“常识”跟普通人对“常识”的理解并不存在根本性的歧异。就是那些“地方性常识”，由于州县官首先要履行维护地方安宁的职责，即便他们不理解，但也不会有意与之对立。相反地，他们都试图理解、维护并运用这些“常识”于司法审判、乃至所有的地方治理领域。尽管不同的人，他们的理解、运用的水平和能力有所差别。所以普通百姓完全有理由期待像聂亦峰那样富于“常识”并能够妥善运用的父母官。也许，州县官能够真正践履“伦理常识”才是获得并运用其他“常识”的前提，对其治下的百姓来说才是更实惠的，但古今中外，还没有一种制度能够承担准确检测那种“深入人心”的伦理践履问题。更进而言之，不管生活在哪种制度下，都有碰运气的成分存在。

我们可以设想，州县官如果不是主要利用“常识”查清案件并在“常识”的指引下断案，而是运用律学专业知识来裁判案件，效果是不是更好，至少还是一个疑问。笔者对本案的分析，在事实上给出了否定的答案，尽管这个答案不一定具备普遍性。但考虑到在传统社会，这类机械利用律条之人一则会被认为是刀笔之吏，缺乏仁者之心，而为主流意识形态所轻贱；二则国家律条所维护的秩序和乡土社会的实际秩序是有区别的，从律条所引申出来救济内容也与特定时空所需要的救济有所不同。严格适用律条断案，对当事人而言，是会产生国家律条“多事”的困惑。既然，在传统社会我们找不到也设想不出比利用“常识”审断案件更理想的模式，所以是“常识”而非专业知识才是传统社会对司法审判的需要，尽管这种“常识”也有诸多的不方便之处，我们就没有理由把它当作假想敌来横加指责。

自近代以来，先是有了比较，原来县太爷并不一定要坐堂问案，专业的法院和推官可能还做得更好。如果仅仅是比较也还好办，无奈这一套新东西背后跟着盒子炮乃至整个西方强势文明。所以，在反复比较的同时，我们的社会也渐渐变了，农业一统天下的格局有了逐渐让位给工商业的趋势，整个社会的价值观念和思维模式也开始多起来。社会分工的渐趋复杂，职业的多样化，社会通行的“常识”也被日益条块化，成为专业化知识。那些与法律和审判有关的知识就构成了一个特殊的知识部门——法学；那些以钻研和运用法律和法学为业的人就渐渐有了社会公认的称谓：法学家、法学教师、法官、检察官和律师。社会一方面是分工分途的复杂化，一方面是相互交往的扩大化和频繁化，由“十里异俗”发展到“四海同风”，那些“地方性常识”一部分消亡了，一部分被吸收进专业性的法条中，也有一些依然零星存在。在国外，有一种叫做“陪审员”的外行人在不时证明着它们仍然活着。

在中国传统社会，州县官理解并妥善利用“常识”即能称职地坐堂问案；而在现代社会，一切都是多元的，所有类型的是非皆不再能定于一尊，专业化知识将原有的“常识”进行了切割，并取代“常识”渐渐获得了话语和事实两个方面的正当性。于是，具有法学知识的专家立法、专家办案成为新的“常识”。在这里，“常识”被等同于“共识”或“通识”，因为在国际化和全球化的今天，我们地球村的所有邻居都是这么做的。

当然，中国现今的社会转型尚未完成，司法独立尚未实现，法律和法学的从业人员专业化程度尚不能令人满意。为了给这个不满意的现状一个满意的解释，并指出今后的努力方向，我们发现了一个靶子：原来我们的传统几千年奉行的是没有分权的行政官兼理司法、没有建立在知识分工基础上的专业化司法。其实，经分析，传统州县官的“常识”司法在传统社会虽有其缺点，但确实是传统社会的需要。我们将今天的社会需要直接映射到传统社会，那是犯了时代错误。将这种犯了时代错误的结论重又当成研究传统法律和司法的当然前提，那是对传统的双重不公，以致于妨碍学术研究尚属事小，更重要的是让那些现在真正阻碍司法独立和专业司法的因素躲在一边逍遥法外，使现代社会需要的以司法独立和专业司法为核心内容的新司法制度建设更加艰难。

注释:

①如沈家本即明确主张中国法律近代化的出路在“会通中西”，参考李贵连：《沈家本评传》，南京大学出版社2005年版，第487～492页。

②其实，学术界对此类现象的批评更早。如梁启超即指出当时学界的一大问题就是“徒为外国学术思想所眩，而于本国者不屑一厝其意也”，并预言“自今以往二十年中，吾不患外国学术思想之不输入，吾惟患本国学术思想之不发明”，指出“若诸君而吐弃本国学问不屑从事也，则吾国虽多得百数十之达尔文、约翰·穆勒、赫胥黎、斯宾塞，吾惧其于学界一无影响也。”梁启超：〈论中国学术思想变迁之大势〉，《清代学术概论》，中国人民大学出版社2004年版，第4～5页。梁启超在这里强调的就是学术的民族自觉问题。蔡枢衡则是在法学领域内的具体展开。

③本文对传统地方司法的论证皆以清代州县司法为中心。一方面是本文选择分析的案件属于清代州县司法范畴，另一方面考虑到尽管传统中国地方司法在历史上有所变动，无法选择哪个时代、哪个层级的司法作为惟一的标准，但相对于近代产生的新司法体系，这种变动最多只能说是传统之内的量变，对本文的分析不会有太大的影响。

④下面对本案的介绍，主要资料来源于《聂亦峰先生为宰公牍》(1934年刊行，出版机构不详)中的8份关于赵莫两姓田坦案的司法文书。可以肯定的是，因为该案件前后延续30多年，历官八九任，关于该案的司法文书应还有不少。《为宰公牍》的编者在“编辑大意”中明确说“赵莫两姓案卷独多，虽加删汰，仍属不少”。要找到那些“删汰”的案卷，对本案的分析当然有益，但需要进一步的资料发掘。

⑤为叙述案情方便起见，本文以代号沙田a、b、c来指称两造所争议的沙田。

⑥在明代，广东农民在围垦沙坦方面大大超过前朝，到清代，珠江三角洲围垦开发沙坦事业发展更快，不仅围垦大量新成的沙坦，未成之沙也筑堤围垦。政府也力图将之纳入国家的正式管理轨道上来。康熙年间，州县要求将垦单报县勘明给照，谓之县照，这是沙田有官颁执照之始；乾隆18年(1753)，定由藩司发给司照；到嘉庆23年(1818)，政府统计经登记发照的沙田达5300余顷。在这段时期内，直到光绪12年(1886)换部照之前，县照和司照皆为沙田管业凭证。〈历年整理沙田换发执照考察表〉，《广东省志·国土志》，广东人民出版社2004年版，第234页。

⑦该田亩到底是沙田a还是沙田c，余姓没有说明白。联系案情后面的发展，可以推断余姓是有意含糊其词，把水搅混，为日后占据沙田a埋下伏笔。

⑧聂亦峰，湖南衡山人，咸丰二年(1852)进士，历任广东冈州、廉江、梅关等多处知县和知府，在地方官任上判决了不少疑难案件，其人品为曾国藩所激赏，为晚清著名的地方官。

⑨主审官员聂亦峰对本案的描述可见一斑，“(该案)其初不过区区一田土细故耳，而何以构讼数十年，历官八九任，田更数主……界出两歧；或冲或河或海，遂尔蔓延。奕叶株累如林，抢劫成风，謟张蔽日，戈矛并出，炮械横飞，以致五命告凶，八伤成废。诸嫠抢地，两造呼天，诉遍上台，委提下县，且欲以阖邑之巨衿大族端士正人山长局绅文员武弁推而至于举贡生监之属，悉罗而致之幽囚缧绁之中。呜呼噫嘻，讼至此而极矣”。“赵莫两姓田坦案勘语”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第68页。

⑩在现代法学观念里，作为判决基础的“法律事实”和客观真实之间实际上存在差异，一是因为认知主体的影响，二是时间、资源和认识工具有限性。尽管如此，法律事实和客观真实之间自有其一致性，并非是说可以对二者之间的明显背离视而不见。

(11)何谓祖遗尝田？在传统中国社会，家族具有特殊的意义。家族的稳固和延续需要它很好地履行“敬宗收族”的功能，因此需要定期召集族人举行祭祀，这就需要家族公共财产的支撑。在传统社会，土地是最重要的财产。因此，很多家族要求族人拨出或捐出一定比例和数量的田地作为家族的公共财产，以其租佃收入专供家族成员祠祭和墓祭所用。此种田地，一般称为“祭田”，也被称为“尝田”、“祀田”、“公田”、“祭产”、“尝产”、“烝尝产”等。和普通私有土地比较，“尝田”具有下述特点：一是面积大，从中可望获得的收益较多。如本案系争“尝田”，即达数顷之多。清代中国人众地狭，一般家庭也仅有薄地数亩。二是家族公共财产，多由祖先置办而遗传给后人的，所以“尝田”常和“祖遗”连在一起，称为“祖遗尝田”。若家族因为“尝产”的系属问题和外人发生纠纷，如本案那般，一方面它来自“祖遗”，因传统中国有极浓厚的祖先崇拜，“尝田”又为祭祀祖先所必需，因此具有了一定的神圣性质。“尝田”作为家族公共财产，其收益与每个族人利害相关，一旦涉讼，虽然出面的可能只是家族的代表，但其背后却是整个家族。另外，“尝田”的规模决定了其收益的巨大，一旦兴讼，两造不到万不得已，很难达成基于妥协互让基础上的“息讼”。

(12)清代撰修的广东地方志多有这方面的记载。聂亦峰的判牍也反复强调，并主张严厉株锄这种陋习，“此间恶习，大都好勇恶生，动辄纠约多人，互相攻杀，一有伤毙，便作尸亲，兼之讼棍耸唆，一任纵情狂噬，株连罗织，起灭自由，并将指控正凶，随意屡为删改，宫中一经传讯，乡间即便讲钱。若辈藉此为生，全待开花讹诈。甚至讼经数代，两造均已无人，而案外之人，犹复彼此捏名鸣冤催讯，但得签差一出，又可择噬多人。惟知迭控不休，却皆匿不赴审。盖一审即须结案，无从再肆诬讹。此粤中所以‘有图告不图审’之说也”。“查明赵莫两姓田坦一案禀”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第65页。

(13)聂亦峰：“赵莫两姓田坦案勘语”，载《为宰公牍·冈州公牍》第69～70页。

(14)转引自瞿同祖：《清代地方政府》，法律出版社2003年版，第29～30页。

(15)聂亦峰在告示中说，“本县世承名宦，勉绍清芬，廉洁自持，防闲尤密。凡于一切案件，概不要钱。业于下车之初，已再四明白晓谕矣。惟恐乡愚无识，或为奸猾所朦，用特为尔等明晰言之。盖自抵任以至于今，无论何项案件，如有得受一文钱者，天诛地灭，断绝子孙。此本县所自信，而亦阖邑之人所堪共信者也。今日勘履尔等两姓田亩，所有本县一切费用，概系由署发给，即杯水亦不以之相扰。如有何人，敢向尔等妄称送官茶食果品以及折送乾礼需索随封者，即着尔等立时扭禀，以凭尽法惩治”。“勘履赵莫两姓田坦一案示”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第68～69页。聂亦峰在此介绍其清白家世，甚至不惜拿祖宗后代诅咒发誓，来证明其公正，以便赢得当事两造的信赖。如此做法，难道不是基于他对其所生活社会“常识”的一种体认？

(16)本案判词如下：“本邑田土案件，大抵情节虚诬，总无此案之出奇，尤为人情所莫测。余玉成既以无作有，指虚混承；李燮元复弄假为真，捏典被窃，因而失照补照，阴具移山倒海之谋，遂至控抢控争，播成蔽日瞒天之计。历任亦颇知其弊，摘发究莫穷其奸。迨后更能通神，益复串同弄鬼。沽直既在雍子，鬻狱更有叔鱼。宜释反收，有罪翻成无罪；转得为失，无田竟致有田。比蹊田之夺牛，论情更甚，直为丛而驱爵，于义何存？亦惟有捐产而充公，断不敢奉仇以资敌。故陈任之准拨归于义学，固洞悉其刁争。而帖任之移护割于营船，亦深知其惯抢。不料因抢酿命，致教因命居奇，竟诬曾参之杀人，妄陷公冶于非罪，牵连五命，罗竟伤夫雉罹，拖累十年，光未邀夫犀照。本县前履此任，早烛其诬，揽尺许之卷宗，极旬余之心力，勘履七日之久，徒步百里而遥，并将三十余载之诡谋，摘出六十四条之弊窦，尽翻前案；效不疑之平反，迭禀上台，得陈蕃之却狱。若依定律，固有明条，岂但田应充公，抑且命当反坐。惟思居翰更字，务以拯救为怀。田叔烧词，俾泯罗织之苦。于公喜行阴德，张尉务在平情，每多法外施仁。宏启漏鱼之网，何必周内巧诋？故张乳虎之威，既众绅妥为调停，而两造亦愿休息。姑念田本买从余姓，案亦断自邱公，契却是真，争由于误，命原非假，控出于疑。虽息啄之已迟，犹回头之未晚；喜义学之廉逊，克先让畔而耕；嘉甲姓之忍亏，不复争地以战。捐出既不愿收入，岂能任无主之抛荒？有价亦不能无偿，当仍归赵姓管业。惟查该坦固接连甲姓老围，据称老围又全赖旁冲水道，前因被塞，致兴讼端。嗣后当疎通以资灌溉，毋许仍为堵截，重启构争。至于五命之伤，乃由一炮所致。炮系开自营弁，营又准自县移，县奉上行，原以护割，护仍强抢，自当炮轰，按与格杀无殊，本可照例勿论。况有冯、梁二人交出，业已讯认在押病亡，固尤足以相偿，更无庸以另议。应将控案断结，即为据情禀销。本县于此案费尽苦心，毫无成见，始悯甲姓之受屈，力为剖白以求伸；继伤赵姓之执迷，复为宽容而使悔，婉赴上游而请命，冀为两姓保全，免究虚诬。已原情之逾格，断归尝业；复曲意以从权，本无讼以为怀，冀化民而成俗。汝等当体此意，共懔于心，毋得再事控争，以致重贻咎累。要知事不可以再误，恩更难以屡邀。现经永断葛藤，幸赖如天之福。倘再另生枝节，恐无余地之存矣。各宜懔遵，毋负劝诫。口供节录、摹结并存。此判”。“断结赵莫二姓案谳语”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州再牍》，第77～79页。

(17)聂亦峰在判词中仅提到“若依定律，固有明条，岂但田应充公，抑且命当反坐。”从语气上看，是假定情形，带有强制劝说的色彩；从内容上看，尽属虚语。“明条”何在？况且即便有此“明条”，尚须就具体情况分析，何得笼而统之曰“田应充公”、“命当反坐”？所以，虽然提到律例，本就无意运用，仅有威胁、劝说两造服从判决的意义。

(18)聂亦峰“呈送赵莫两姓沙坦全案清折禀”，载《为宰公牍·冈州公牍》第113页。

(19)聂亦峰对此等陋习痛心疾首，多次提到类似意思。如“粤东风俗强悍，好斗轻生，动辄纠聚千数百人，互相械斗，每用大炮轰击，不顾性命存亡，候至斗罢之时，彼此再行核算。譬如两姓争斗，两边均有杀伤。若皆伤毙数百人，即便均无异议。若多伤毙一二，即当按数赔钱，然亦不过十余金，即可抵除无事。而好为负气者，又多不肯出银，以致结讼连年，不甘休息。甚至原被两造，俱已家破人亡，而从前之帮讼棍徒，犹复间为具禀，以为随时诈索之资”。“呈送赵莫两姓沙坦全案清折禀”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第109页。

(20)《清律》规定：“若过失杀伤人者，各准斗杀伤罪，依律收赎，给付其家。”《大清律例》，第433页。沈之奇对之有进一步的解释“过失杀伤之事……然过失之情可原，杀伤之人何辜？罪坐所因，不能概免，故各准斗殴杀伤人之罪……死者，照斗殴绞罪。”沈之奇：《大清律辑注》，下册，法律出版社2000年版，第690页。

(21)如果细究起来，至少前任邱令脱不了干系。聂亦峰经过调查，发现不少问题，“邱任二十九年正月十八日及廿六日、二月二十四日三次堂讯，何俱不录供词，不作判语？而莫廷泽于断讯后，三次具呈，批准覆讯。卷内于道光二十九年六月十八日提同余发成覆讯时，取具莫廷泽遵结附卷。惟查莫廷蕙呈称：伊兄廷泽于道光二十九年六月十六日病故，何得于十八日赴讯具结，则遵结明系捏造。而邱任断此案，未可深恃矣”。“呈送赵莫两姓沙坦全案清折禀”，聂亦峰：《为宰公牍·冈州公牍》，第98页。

(22)当然，州县官的回避制度在保证州县官脱离亲情和乡情的干扰，保证其立场的公正方面自有其不可磨灭的价值，但本部分的中心在于分析该制度与“常识”培养之关系，兹不赘述。在笔者看来，一种制度产生的价值和引起的弊害，实际上是很难权衡的，学术研究的任务主要是对这些具体的价值和弊害进行深入分析，而不是简单的、甚或是偏好性的权衡和评判。

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