立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备三项条件，"即，（1）所提出的规则能适用于一定的案件类型（falltypus）。（2）法律要件与法律效果的结合，系基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（ein materialles rechtsprinzip）。（3）所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性"
- 卡尔· 拉伦茨 （karl larenz）, 《法官造法的成功特征》，1965版,第 13页下。.



目录
第一节、导论
第二节、学说的产生、概念的界定及其归属
第三节、缔约过失的三大案例群
第四节 cic的构成要件
第五节 结论



一、导论

拉伦茨认为立法与法官所创造的规则必须能与既存在法律秩序融为一体，契合无间，以维护法律秩序内在的一致性。在第一与第二部分中我们来讨论缔约过失是否符合以上的标准。

因合同形成阶段之过错而导致损害赔偿的责任，这早已在德国的司法判例与学说文献中得到认可。以前德国将其视为习惯法，在新的债法（第311第二款，第241第二款）中作了明文规定。澳门民法典第二百一十九条 （在合同形成阶段之过错）规定:“一、一人为订立合同而与他人磋商，应在合同之准备及形成阶段内按善意规则行事，否则须对因其过错而使他人遭受之损害负责。二、上述责任按第四百九十一条 规定完成时效”。它是指在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了从特别的义务关系(besonderes pflichtverhaelt -nis)中产生的行为义务，致使他方蒙受损失，依法应承担的民事的损害赔偿责任。是对传统民法理论和制度留下一个缺口的补充。
众说周知，传统民法理论和制度中的债务关系的产生限于因合同的缔结及限于通过单方的法律行为 和基于法律的关于侵权, 不当得利, 无因管理等的明文规定。 但在对合同债务与法律明文规定的债务划定了界限的同时却留下一个问号：即，在契约未成立时，一方当事人在缔约过程中违反了特别义务关系(besonderes pflichtverhaeltnis)中的行为义务时，应如何处理？比如：外商与某

等国的判例学说或立法判例亦有深远的影响 ”，当然对日本、台湾及

景下，正确理解澳门民法第219条中缔约的过失，以正确地适用法律，保障交易安全。

三、 缔约过失的三大案例群

对c.i.c的含义除了理论上的表述和跟其它相关法条的界定外, 还可以从案例群的角度加以具体化, 并以法律为依据, 结合案例群的分析其适用构成要件，也即拉伦茨所提出：一个规则的提出能适用于一定的案件类型（falltypus）。缔约过失可表现在下列三大案例群中:
第一、阻碍有效合同的缔约
也即通过应受指责的行为来阻碍有效合同的缔约。比如：故意不告知缔约合同的审批要求及形式要件 ，或者是一方以违反善良风俗的行为，促使本可缔约的合同无效；或者从客观上看合同的缔约已无任何障碍 ， 但一方（甲）无故中断与对方（乙）的谈判。需要注意的是对故意不告知形式要件的,原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。
第二．以应受指责的行为促使对方放弃合同的缔约。比如在谈判过程中，过错方以不作为或对谈判标的作出错误的声明，尤其是在企业合并与分立等重大问题上采取隐瞒与不作为 , 以促使对方失望，主动提出放弃合同缔约。
第三．对人身健康，生命及财产的前合同式的保护义务。
这是德国民法典生效后，缔约过失最早涉及的案例群。其中的香蕉皮案例比较著名。案情是：顾客去商店买东西，在商店中的打扫卫生人员不慎将香蕉皮丢在地上，以至使一顾客滑倒，最终导致骨折。这当中顾客与商店之间的法定的前合同式的买卖关系已存在，店主为了这种买卖关系安排店员打扫，也是为了承担保护顾客的义务。这里的c.i.c能够弥补有关侵权条款的不足之处。因为店主如在受雇人的选任，并在其应提供设备和工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当注意的，或者纵然已尽相当的注意也难免发生损害者，在法律上店主不负赔偿责任。而按c.i.c规范范围，前合同关系是在顾客与店主之间发生，顾主难以推卸责任，也减轻了作为被伤害者的顾客的举证责任。

四、 cic的构成要件

但是案例群对法律的运用来说仅仅是补充，我们还必须探求其适用的构成要件，也即如拉伦茨所说：立法者与法官在按良好的法理去创造法律进步的活动时，必须具备将法律要件与法律效果相结合，并基于法律上的考虑，旨在实践一项实体的法律原则（ein materialles rechtsprinzip）。由于c.i.c是一种由习惯法发展而来的行为义务，虽然它在澳门法第219条中已有体现，但在研究其适用要件时仍要注意辅助性原则（subsidiaritaet），即, 只要法律有更具体规定的地方不能适用c.i.c的规定，比如, 无代理权的代理人责任的条款（§261 澳门民法典），以及事先的客观给付不能条款（§395 （1）澳门民法典）中无c.i.c施展的余地 。如果可以将219条作为一般规定的话，那幺261及395（1）就可视为特别规定了。
除此条件之外, 缔约上过失的要件是什幺呢？下列就缔约上过失的构成要件作一分析：
首先要确认是否已有一个前合同式的债务关系。这并不表明所有的交往关系均需置于过失规则保护之中,而仅是指前合同基础上所产生的债务关系，而不是指一般的社交关系。比如a 出于友谊邀请b吃饭，b 没来，不适用c.i.c。它也不适用于政治行为 , 这里没有商业性的债务关系。这种前合同的债务关系往往随着谈判的正式开始而开始，或者随着商业业务关系的建立，并为此目的进入对方许可的商业区完成一桩买卖或因长期商务往来习惯（比如：澳门商法典第565条3的习惯）而开始。在这种信任式的类似于合同的关系中有一种习惯上公认的行为义务，即顾及到对方的人身财产等不因己方的不慎重及不负责任而受到无辜的损害，这种行为义务的精神内涵就是诚实信用。
其次，缔约上有过错一方必须是有行为能力的或者是在债务关系产生中起主要作用的代理人和管理人（当然也是有行为能力的管理人）。 这里的债权人除合同当事人之外还有受保护的第三者，第三者的权利来自于当事人以契约订定向第三人为给付，并使第三者有直接请求给付的权利。
第三． 必须有一个违反前合同的行为义务的损害行为。这种损害行为可以是作为，也可以是不作为的（如无故不参加最后阶段的谈判）这种损害行为往往有以下几种：
1． 违反保护义务。如甲参加乙公司的商业谈判，在会议室因护拦已抽空而导致摔跤受重伤。甲为商务谈判而来，这一点已具商务目的，虽不一定能成功缔约合同，但已具有足够的因商务关系而产生的前合同债务关系的理由。乙方有义务按诚实信用原则顾及通常应有的安全。但如乙方负责人强调在受雇人选任与监督上已尽责时可推托其责任，而c.i.c可使推卸责任的负责人同样负有损害赔偿责任。
2． 违反声明及通知义务，包括因过失而作不正确的声明。比如甲方受地产商乙方的邀请参加土地买卖的最后正式谈判，但当甲方到国外时，乙方才告知甲方，在甲方准备来谈判时前一个月就已将土地卖给了别人，这里乙方明显违反声明与通知义务，因为虽然 每一签约者均需估计到合同能否缔结的风险，但合同一方却允许信任对方会告知并声明他无法知道的，对合同的缔结与发展产生重大决定性影响的重要消息。倘若乙方在土地卖给别人前打一电话给甲，甲就不必去国外谈判，自然不必付昂贵的旅差费。
3． 无故中断合同谈判，以损害对方利益。
如：外商甲一定要租用乙的写字楼，双方已全部谈妥，只需签约了，突然外商甲说他已租到更便宜的写字楼了。合同谈判中一方可以中断谈判，甚至不必陈述理由，但谁如果已使对方深信，合同的缔结仅仅是形式而已了，那幺无正当理由或无理由中断谈判而毁约就是一种损害行为。合同缔约自由虽然是属于应受宪法保护的个性自由发展的基本权利，但这种自由在现代社会中以不损害别人的权利或者不违反文明社会的风俗习惯为前提。
除了上述三种损害行为之外，在大陆法国家的司法实践中还有其它损害行为，如具备专业知识的代理人或管理人因其建议与信息上的保证引发了前合同的信任损害赔偿，因而其信任损害赔偿的事实构成就应从被代理或被管理人延伸到代理人或管理人 。以上的保证不但指作为，也可以指不作为，比如隐瞒合同缔约前重要事实 。 这种保证本人认为不是指具备保证协议条件的保证，即不是指以其自身的资产和信誉为他人的债务担保的保证，也不是指其它的担保形式，如: 抵押, 留置，瑕疵担保，国际投资担保，国际信贷担保，浮动设押，票据保证，诉讼中与执行中的担保，而是指具有专业知识的代理人与代管人在其建议与信息上的保证（作为）与不作为造成合同对方的损害。
又如，被照顾人虽与其照顾人之商业目的不一样, 同样应受保护。如: 母亲进商场买东西，她带着女儿，商场地上的一块西瓜皮使其女儿摔交受伤, 但从大陆法国家的司法实践看，并不因无商业目的而免除有责任一方的信任赔偿责任. 还有因表意交付方的作为与不作为引发的信任赔偿，以及合同无效时第三者的损害行为等等，因与此关系不大，不就此论述。
第四． 因果关系
损害的产生必须与违反行为义务有直接因果关系，也即被损害人正是因为相信对方会遵守上述提及的保护，通知与声明等义务而遭

受损害。
第五． 故意与过失
这里的故意是指知悉此损害行为会带给对方损害，但仍然为之或意识上放任此事；这里的过失是指怠于为交易中按诚实信用原则必要的注意者为有过失。这里更多的是指有意识的过失(bewusste fahrlaessigkeit），即知道损害有可能发生，但希望不会发生，程度似乎比过于自信之过失还要轻些。需要注意的是对故意的损害行为：如故意不告知形式要件的, 原告方除了引用缔约过失外,更应该诉被告非法利用形式要件,这样对原告更有利, 因为原告可以要求被告履行合同,而不是仅仅得到适用缔约过失时的信任赔偿。
第六． 赔偿责任
这里c.i.c的赔偿责任是信任赔偿 , 是被损害者因相信合同对方而造成的损害, 这里不涉及到因不履行合同的赔偿责任, 因为c.i.c并不建立在正式合同的基础上。这种信任赔偿在理论上可以是物质上的，也可以是身体上的，精神上的。在衡量损害赔偿范围时要考虑受损方的什幺利益与缔约上过错一方有直接因果关系。


五、 结论
债务关系可以产生于合同的准备与开始阶段，这是基于诚实信用原则 发展而来的习惯法，在澳门已体现在民法典219条。缔约上之过失在其它条件限定下可归属于合同责任和侵权责任之外的第三大责任 —特别信任责任，也即特别行为义务。缔约上的过失在法律上的适用在澳门1：要部分受辅助性原则的限制；2：c.i.c适用的构成要件是必须要有一个合同前的债务关系的出现；3：债务人必须有行为能力；4：其损害行为可以是作为,也可以是不作为；5：有按诚实信用原则发展而来的具体化的违反这种行为义务的损害结果；6：损害结果与损害行为有直接因果关系；7：债务人的违反行为义务的损害行为是出于故意或过失；8：损害赔偿是因信任的损害赔偿, 但是可以超越合同不履行赔偿的数额。

注：部分原文在《法治研究》上发表过，网站已将脚注略去。此作者为澳门大学法学院教授，email:[email protected]