【论文摘要】正当防卫理论中，最为刑法学界、司法实务界所关注且最具争议性的，莫过于必要限度问题。之所以如此，除了现实中的防卫案件本身具有相当的复杂性外，更重要的则是与1979年刑法对于正当防卫限度的规定不甚明确有着直接的关系。而1997年修订的刑法将完善正当防卫制度的重心，放在对防卫限度的明确规定上，实在是理所应当。尽管以更为严格的眼光来看，这些规定仍存在着一些立法技术上的缺陷，但值得肯定的是，它已在以往规定的基础上向前迈出了重要的一步，为必要限度诸多问题的解决提供了一个相对明确的法律依据。
【关键词】正当防卫 必要限度 防卫过当 刑事责任
一、 关于正当防卫之必要限度界说
对正当防卫之必要限度予以准确和完整的科学界说，是对之研究的第一步。有的学者曾经指出，有关正当防卫之必要限度的研究，“实际上可以分为两个互相联系而又相互区别的问题：一是何为正当防卫的必要限度，二是如何确定正当防卫的必要限度。”[1]笔者对此是认同的，同时想指出，前者实际上是要求对“必要限度”这一特定的法律用语本身的内涵和外延给出定义性的阐明，回答的是“什么是正当防卫的必要限度”；而后者要求的是对“必要限度”所内涵的基本标准予以确定回答的是“正当防卫的必要限度是什么”。这两个看似文字游戏的问题，其区别和联系都是明显的，只有对前者给出了科学的定义，才有可能正确的阐明后者。尤如在研究刑法的基本原则时，如果不首先对“何为刑法的基本原则”作出正确的回答，那么，将罪刑法定、罪刑相适应和适用刑法人人平等等原则确定为刑法的基本原则就失去了前提和依据。因此，对正当防卫之必要限度准确定义，其重要性是不言而喻的。
然而，我们不得不遗憾地指出，尽管多年来有关正当防卫之必要限度的著述众多，流派纷纭，然而翻捡一下，对这一特定的法律用语本身作定义性阐明的却寥寥可数，绝大多数学者径直将关注的视线投入在确定必要限度的基本标准上，而有意或无意地忽略了“什么是正当防卫的必要限度”的探讨，即使公认为具有较高权威的高等院校统编教材《刑法学》，虽几经修改再版多次，亦不例外，这实在是一个不大不小的缺陷。而在极少数涉及正当防卫之必要限度定义的论述中，其科学性也是大可商榷的。
就笔者所见到的，对于正当防卫之必要限度予以定义性阐述的，较具代表性的有两种：一是称“防卫的强度就是正当防卫的必要限度”，另一种则称“必要限度是正当防卫保持其自身的合法性质的数量界限。”上述这第一处定义将防卫的强度等同于正当防卫的必要限度，其不能成立是显而易见的。对于防卫强度，学者们有着各种各样的解释：或是单指防卫性质的严厉程度，或是单指防卫损害的轻重，或是干脆归结为防卫性质、防卫损害结果、防卫手段等因素的总和，等等，至今仍无统一的提法，其实际指向视使用场合而定。但是，无论对防卫强度作何种解释，它本身都缺乏“限度”一词最基本的含义——对某种事物予以限定、制约的范围界限。也就是说，“强度”本身并不意味着限定或制约，它可大可小，可轻可重，可张可弛，可超过某种“限度”，也可在某种“限度”之内，因而把防卫强度当作正当防卫的必要限度的同义语是不科学的。第二种定义则有所不同，它将正当防卫的必要限度归结为防卫数量之“界限”，并强调此界限与正当防卫保持其自身的合法性直接相关。应当说，这一定义涉及了“限度”之最本质的要素，有其可取之处。但是，该定义中的“数量”究竟是何种数量——是防卫损害结果的数量，还是防卫手段，防卫工具的数量，抑或是打击部位、打击力度的数量，均没有明确给出，故指向不明，无从把握，也难以称得上是准确完整的定义。
在笔者看来，正当防卫的必要限度的准确而完整的定义，应当体现以下三个方面的含义：
第一，必要限度由刑法所规定。无论是1979年刑法第17条第2款所规定的“正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任”，还是修订后的刑法第20条第2款规定的“正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应负刑事责任……”[2]都分别是以防卫过当追究刑事责任的禁止性规定，要求正当防卫应当保持必要限度。因此，必要限度的基本依据，来自于刑事法律的明确规定。
第二，必要限度是保持正当防卫的合法性质的必要条件。根据刑法的规定，超过必要限度的防卫行为即属于防卫过当，而防卫过当由于明显造成了不应有重大损害，已经使防卫的合法性质发生了转化，成为具有一定社会危害性而应承担刑事责任，受到刑罚处罚的犯罪行为。因此，保持必要限度是成立正当防卫所不可或缺的。
第三，必要限度是防卫损害之轻重应予以遵守的界限。所谓防卫损害，是指防卫对不法侵害人的人身、财产等所造成的实际损害结果；其“轻重”则为其“数量”大小的另一更为直接和明确的表述用语。对于防卫损害而言，要求其遵守一定的界限，不仅意味着一定范围之内的防卫损害所具有的合法性质，而且同时意味着逾越一定范围，防卫损害便不可避免地具有了违法性。
需要指出的是，一些学者在谈及正当防卫的必要限度时，往往将防卫手段、防卫工具、防卫打击部位以及打击力度等也视为应予限定的对象，对此，笔者以为不然。
之所以将防卫损害视为必要限度特定的、唯一的限定、制约对象，首先是因为在刑法自身的规定中，不仅明确将“对不法侵害人造成损害”作为正当防卫的应有之义，而且将防卫是否“明显超过必要限度造成重大损害”作为防卫是否过当的评价标准。可见，对防卫损害之轻重予以允许和限定，是必要限度的核心内容。其次，在司法实践中，对于防卫是否过当的实际判断，就防卫一方的因素而言，也是直接以防卫损害之轻重作为根本依据的。而所得出的结论，无论是“正当”还是“过当”，更是以防卫损害的轻重是否超越合法界限为转移。虽然，其他防卫因素如防卫手段、防卫工具、防卫打击部位及打击力度等，与防卫损害密切关联——任何一种防卫损害都是其他各种防卫因素综合作用的结果，如果没有前者，致不法侵害人轻微伤害、轻伤害或重伤害及至死亡等防卫损害的出现就失去了具体的条件。在实际判断时，将防卫的全部因素纳入考察的视线是无可非议且属必须的。但是，从根本上看，倘若不存在现实的防卫损害，不存在对防卫损害之轻重的合法性予以认定的需要，则防卫是否过当的问题便无从提起。因而考虑的最核心的最终的关注点，只可能是防卫损害本身。再次，防卫案件的复杂性表明，在一定条件下，其他防卫因素的严厉程度与防卫损害的轻重未必是正比例关系。采用严厉的防卫手段和致命的防卫工具，有时却不可能致人重伤或死亡。选择某种防卫打击部位，采取某种打击力度亦是如此，所造成的损害之轻重并非完全与通常的逻辑相符。如果将其他防卫因素统一纳入必要限度中应予以限定的对象，那么，则不仅会淡化对防卫损害的认定，还有可能面对重大的防卫损害结果的尴尬情形，而难以作出正确的结论。因此，必要限度所限定、制约的对象只能是防卫损害。
基于上述，笔者认为，所谓正当防卫的必要限度，应当是指刑法所规定的，为保持正当防卫的合法性质而要求防卫损害之轻重应予遵守的界限。
正当防卫的必要限度的基本标准，从来是刑法学界所关注的热点。多年来，在经历了对“基本适应说”、“客观需要说”以及“客观需要和基本适应统一说”等不同观点的争论之后，“客观需要和基本适应统一说”更获得了多数学者的认同。不过，从界定必要限度界限的基本标准
角度来看，较具代表性的大体可以分为两类。
一类仅仅是法律对于防卫损害可允许的角度来予以界定的。如认为必要限度之基本标准即“足以有效地制止正在进行的不法侵害所必需的限度” ，或者是“以有效的制止正在进行的不法侵害所必需为限度”，[3]等等。
另一类不仅是从法律对于防卫损害可允许的一面，而且同时从法律所禁止的一面来予以确定。如认为“正好能够制止住不法侵害者的侵害行为，不应对他造成不应有的损害”，即为必要限度的基本标准；与之相近似的还有“防卫行为正好足以制止不法侵害人的不法侵害行为，而没有对他造成不应有的损害”，[4]或者认为“防卫人所采取的防卫行为是制止不法侵害行为所必需的，而且没有对不法侵害人造成不应有的损害”，[5]等等。
很显然，既然是对“必要限度”的基本标准进行界定，就必须反映出这种限度的两个面，即防卫损害在限度以内的合法性以及超越限度的违法性，如此才是完整的。因此，应当以为，第二类的界说角度较为可取。当然，也应该指出，第二类中有些界说也存在明显的缺陷。其一，“正好能制止不法侵害”或“正好足以制止不法侵害”的提法，似有要求防卫损害之轻重与制止不法侵害的分文不差之嫌，这无论对防卫行为的实施或者认定防卫案件的司法机关来说，都显然是一种脱离现实的苛求。必须注意到，修订后的刑法对于1979刑法的一个重要完善，说是将防卫过当从“超过必要限度造成不应有的危害的”修改为“明显超过必要限度造成重大损害”，据此，只要是没有“明显”造成不应有的“重大损害”之标准的一处否定。其二，以修订后刑法的规定来看，对不法侵害人造成不应有的“重大损害”而非一般损害，是与超过必要限度的“明显”性相呼应的，二者互为印证，因此，只将必要限度的基本标准定位与“没有对不法侵害人造成不应有的损害”，即未强调此种损害的“重大”性，也未突出防卫超出必要限度的“明显”性，显然不妥。
基于上述，笔者认为，正当防卫之必要限度的基本标准应当界定为：对不法侵害人所造成的防卫损害为足以有效制止不法侵害人所必需，并且不属于明显的不应有的重大损害。
二、 防卫超过必要限度的把握
依据上述必要限度的基本标准，对于防卫是否超过必要限度的把握，关键在于准确认定防卫损害是否为足以有效制止不法侵害所必需，以及是否属于明显的不应有的重大损害。
这里涉及两个应当理解的问题：
其一，毋庸置疑，防卫损害为足以有效制止不法侵害所“必需”，则该损害即为“应有”的损害，属于必要限度以内的合法损害，反之，损害若非“必需”，则该损害即“不应有”的损害，亦即超过必要限度的非法损害。因而认定防卫是否超过必要限度的首要一步，就是判断防卫损害是否属于“必须”的或“应有”的从刑法学界多年的讨论来看，主流的观点认为应当从防卫所保护的合法权益的大小，制止不法侵害的紧迫程度和实际需要等方面，来判断防卫损害是否属于“必需”的或“应有”的，具体表述或有不同，但基本精神较为一致，对此无须赘述。
其二，如果说，在一定意义上，判断防卫损害是否属于“必需”或“应有”的仍具有某种抽象的意味，那么，实体的标准就是认定防卫损害是否属于“明显的不应有的重大损害”。众所周知，修订后的刑法将防卫过当规定为“明显超过必要限度造成重大损害”，意在强化必要限度内的防卫损害亦即合法损害的范围，摆脱以往司法实践中对防卫损害衡量尺度的苛求所构成的羁绊，以鼓励广大公民充分行使正当防卫权利，更有力地同违法犯罪行为作斗争。同时，也为司法机关具体认定防卫是否过当提供一个相对明确的判断标准——只有造成不应有的“重大损害”，才可认定为“明显超过必要限度”，也才能认定为防卫过当。然而，何为不应有的“重大损害”？法律没有明确规定，因而仍有必要给出一个可操作的具体量化标准。笔者认为，这里所谓“重大损害”，就最为普遍的对不法侵害人的人身所造成的防卫损害而言，应当以重伤和死亡结果时，才应视为明显超过必要限度的“重大损害”。理由是：
首先，法律对于防卫过当构成犯罪的态度是极为宽和的，这不仅体现于对防卫过当“应当减轻或免除处罚”，而且更体现于明确规定构成防卫过当的损害应当具有“重大”性和超出必要限度的“明显”性。因此，对于这一实体标准的把握，必需突出法律对防卫行为的宽和精神，在伤害他人身体健康而构成犯罪方面，我国刑法第234条所规定的故意伤害罪是以实际造成被害人轻伤结果作为构成犯罪的认定起点，而第235条所规定的过失致人重伤罪则以实际造成被害人重伤结果作为构成犯罪的认定标准。两相比较不难看出，对于故意行为构成犯罪的，刑法所取标准较低，表现出对于故意犯罪的较为严厉的态度。与之不同的是，对于过失行为构成犯罪的，刑法所取得标准则较高，表现出相对较为宽和的态度。以此类推，只有将后者的认定标准移植为防卫过当的构成犯罪的起点标准，凸显这一损害的“重大”性和“明显”性，才足以体现法律对于防卫过当的更为宽和的态度。如果以轻伤害作为不应有的“重大损害”的认定起点，其“重大”性和“明显”性都难以体现，且与故意伤害罪的标准无异有悖于法律的宽和态度。
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其次，在我国刑法中，除第20条第2款有关防卫过当的规定外，均未出现对“重大损害”的规定。但是在刑法分则中一些条文中，“重伤”这一特定的损害结果是与其他“重大损失”并列规定的，如刑法第115条所规定的“放火、决水、爆炸、投毒或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”；刑法第133条所规定的“违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的……”，等等。此类规定表明，“重伤”是法律所规定的“重大”损失的一种表现，而与另一种表现即死亡相比，重伤应当属于“重大”损失的最低起点。
再次，就防卫过当的主观性质来说，绝大多数防卫人具有犯罪的过失，即具有应当预见自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，因为疏忽大意而没能预见，或者虽已预见，但轻信能够避免的心理态度；而其所构成的犯罪应当属于过失性的。以重伤害作为不应有的“重大损害”认定起点，正好与刑法所规定过失致人重伤罪的认定标准相一致。
当然，也不能排除在部分防卫过当案件中，防卫人具有明知自己的防卫行为可能明显超过必要限度造成不应有的重大损害，而放任危害结果发生的心理态度即间接故意，而其构成的犯罪则属于故意。那么，能否基于与故意伤害罪的认定标准保持一致的考虑，把轻伤作为不应有“重大损害”的认定起点呢？回答应当否定的。除了前述应当体现法律的宽和态度这一原因外，还必须注意的是：一方面，对于故意伤害他人而造成轻伤结果的，依法虽然构成犯罪，但其法定刑仅为3年有期徒刑以下刑罚；另一方面，在有关的司法解释中，将故意伤害明确列为刑事诉讼法第170条第2款所规定的由人民法院直接受理的“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，[6]而根据刑事诉讼法第172条的规定，对于此类刑事案件，“可以进行调解”。无论从刑法规定的刑罚来看，或是从刑事诉讼法规定的具体处理方式来看，故意伤害都难以称得上“重大损害”。因此，即使是防卫过当构成了故意犯罪，其认定的起点也应以实际造成重伤结果为宜。
最后，对不法侵害人造成损害，是正当防卫的应有之义。从这个意义上说，在任何情形下，法律都允许防卫对不法侵害人造成某种最低
程度的损害，亦即合法损害的下限。从刑法第20条第2款的精神来考虑，属于这一下限的具体损害必须符合下述要求：其一，它们在任何情形下出现，都不属于明显超出必要限度而造成的重大损害；其二，它们在任何情形下的出现，都不足以成立防卫过当，即不符合应当追究刑事责任受到刑罚处罚的条件。以此观之，防卫对不法侵害人造成轻微伤害符合正当防卫限度标准的这些要求自不待言。至于轻伤，正如前述，言其为“重大损害”是难以接受的；而轻伤不足以构成过失致人重伤罪也是不可置疑的，即使在故意的情形下，造成轻伤结果虽然可以构成犯罪，但由于属于轻微的刑事案件，故不应视为重大损害。因此，应当认为，任何情形下的防卫致不法侵害人轻微伤或轻伤的，都在法律允许的防卫损害之列。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
综上所述，防卫超过必要限度所明显造成的不应有的重大损害，应当以不应有的重伤以上损害结果为认定标准。
三、 刑事责任
对于防卫过当确定什么罪名，我国刑法没有具体规定，理论界的主张和司法实践中的具体做法也不完全统一，一般公认的观点是：
1、防卫过当本身不是罪名，不能将防卫过当行为笼统地定为“防卫过当罪”。因为这样既不能反映防卫过当情况下具体的犯罪性质，也没有办法正确地适用刑罚，何况这样定罪也没有刑法分则上的依据。
2、防卫过当行为的罪名，只能根据具体案件中过当的犯罪事实的性质，以及犯罪人的主观罪过形式，依照刑法分则的有关条款来确定。例如过失致死罪、过失重伤罪、故意杀人罪、故意伤害罪、故意毁坏财物罪等。
有学者主张，应当在罪名前冠以防卫过当加以限制，如“防卫过当故意杀人罪”、“防卫过当过失致死罪”等，以示区别与一般的犯罪。我们认为，这样限定的合法性和必要性都不充足，也使罪名的表述变得累赘。司法文书中将这类案件确定为故意杀人罪、过失重伤罪等的同时，不可避免地要引用刑法总则关于防卫过当的规定加以说明，其防卫性质是不会被忽视的。
对于防卫过当的量刑，我国刑法典规定“应当减轻或者免除处罚”。根据司法实践中的经验，在确定何种情况下减轻、减轻多少，在何种情况下免除处罚时，应当综合考虑如下因素：
1、防卫的目的。为保护国家、公共利益、他人合法利益，见义勇为而防卫过当的，比之为保护自己合法利益而防卫过当的，对前者的处罚应更轻。
2、过当程度，即所造成的重大的危害后果与必要限度的差距。轻微过当，则罪行轻微，处罚亦应轻微；严重过当，则罪行严重，处罚相对较重。
3、罪过形式。疏忽大意的过失、过于自信的过失、间接故意，从前到后，减轻处罚及至免除处罚的幅度与可能性应当是依次递减的。
4、权益性质。为保护重大权益而防卫过当，比之为保护较小权益而防卫过当，前者的处罚应当更轻。
参考文献
[1]高铭暄主编：《刑法学原理》第二卷，中国人民大学出版社1993版，第215页
[2]需要指出，这两个规定共同具有一个立法技术上的缺陷，就是将保持必要限度的“正当防卫”设定为会出现“超过”必要限度的情形，故存在着明显的逻辑矛盾，但这一般情形下不妨碍人们对它的正确理解。
[3]樊凤林、周其平、陈兴良主编：《中国新刑法理论研究》，人民法院出版社1997年版，第162页
[4]马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1995年版，第730页
[5]周振想：《刑法学教程》，中国人民公安大学出版社1997年版，第153页
[6]见《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于刑事诉讼法实施中若干问题的规定》（1998年1月19日发布
