论文摘要 行政代履行是行政强制执行的间接强制，属于较缓和的强制执行方式。由于其对相对人的权益伤害较小，该制度被广泛运用到消防、防洪、保护自然资源的法律当中去。针对行政代履行的特点，根据《行政强制法》的具体规范，试对该制度的系统分析。

　　论文关键词 代履行 行政强制 救济

　　一、行政代履行的概念

　　代执行，也称代履行，是指“义务人不履行法律、法规等规定的或者具体行政行为所确立的可替代作为义务，由行政主体或者第三人代为履行，并向义务人征收必要费用的行政强制行为。”�
　　（一）是“代执行”，还是“代履行”
　　从上面的定义，可知道代执行等同于代履行，但是《行政强制法》中使用的是“代履行”字眼，而非是“代执行”，显然立法者有自己的考虑。
　　首先我们要明确代履行制度的核心意思，它属于间接强制，其目的无非就是确保法定义务或者行政决定所要求的义务的履行。相对于直接强制来说，其执法强度更为柔和，更为让相对人接受。代履行中是由行政主体或者第三人来完成的，准确的说是由别人来履行相对人本应该承当而没有承当的义务。而若使用“代执行”字眼，可能会产生由别人来代为执行的误解。显然行政主体让第三人（或者自身）来代相对人履行义务，而不是把执法权委托第三人行使。显然“代履行”的字母含义更为准确。
　　（二）“代履行”与“民事第三人代为履行”区别
　　民事第三人代为履行制度是各个国家民事法律普遍都存在的制度。我国《合同法》第65条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。”可见，合同当事人约定由第三人来履行义务是允许的。它与行政代履行制度有相似之处。但也有区别：（1）法律关系不同。前者属于民事法律关系，合同当事人属于平等关系；而后者涉及行政主体，属于行政法律关系，与相对人非平等关系。（2）前者行是约定的，由民事义务人约定第三人，后者行对第三人的选定是法定的，不存在相对人与第三人约定的情况。（3）履行费用的支付主体不同。行政代履行中的履行费用由相对人支付，而前者则是由第三人自身承当。

　　二、行政代履行实施

　　（一）代履行的实施范围
　　《行政强制法》第五十条，“行政机关依法作出要求当事人履行排除妨碍、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行，经催告仍不履行，其后果已经或者将危害交通安全、造成环境污染或者破坏自然资源的，行政机关可以代履行，或者委托没有利害关系的第三人代履行。”可见我国实施代履行的范围仅限当事人没有在限定的期限内履行，其造成的危害结果已经影响到交通安全、环境污染或者自然资源破坏的情况下。
　　笔者认为我国规定代履行的范围比国外的规定狭窄。如德国行政强制法律制度中对行为、容忍或者不作为义务的执行规定了代履行，在《联邦行政强制执行法》第9—12条对这些强制方法作了规定。该法的第10条规定，“代履行指的是当相对人不履行义务时，行政执行机关委托他人代为履行该义务，费用由原义务人承担的法律制度。这种方法适用于可替代和非人身的义务。”�豎日本的《行政代执行法》对代执行要件作了规定，在适用范围上，也是规定代执行应该是可以替代作为的义务。不作为义务不构成代执行的对象，但有的不作为行为可以通过法令转为作为义务，那么在这种情况下，不作为义务也是可以间接通过转为作为义务来运用代执行方式予以执行。
　　可见国外一般规定只要是可替代的作为，符合条件下，都可以运用代履行，但是我国的代履行制度则范围比较狭窄。实际上我国在通过《行政强制法》之前，已经有其他的法律中运用到代履行制度，如拆迁、防洪、治理环境、拆除违章建筑等行政活动中。其中在违章构筑物中，或者并不会涉及到交通安全、环境污染或则破坏自然资源，但是实践中确有必要实施代履行，那么根据《行政强制法》不会被通过，那难免有所遗憾。

　　（二）代履行实施费用
　　代履行实现作为义务转化为金钱给付义务，相对人应该最终支付代履行所实施费用。那么在这费用的收取上，是由相对人直接转给第三人，还是支付给行政主体？代履行费用是在实施之前缴纳还是事后缴纳？
　　首先代履行费用由谁来收的问题上，我们得从相对人和行政主体、第三人之间的法律关系来判断。（1）行政主体与相对人之间属于行政公法关系，这是没有问题的；（2）行政主体与第三人关系上：有人认为属于行政合同关系，也有人认为应属于委托与被委托的私法关系。行政合同多少带有公法的痕迹，其与私法合同关系主要的不同点在于行政主体享有优益权，有一定的强制要求合同的另一方履行的意思。那行政主体是否可以随意选定第三人呢？显然不能，因为《行政强制法》已经明确排除了有利害关系的第三方。如果被选定的第三人不履行义务，行政主体是否有权要求强制履行呢？笔者认为行政主体是有这个权力的，倘若符合履行条件的第三人就只有一个，如果不履行，那么显然会危害到公共利益。若发生紧急的情况，找不到其他的第三人，也会出现危害公共利益的情况。所以行政主体与第三人应该是行政合同关系。（3）行政相对人和第三人之间的关系。笔者认为他们没有直接法律关系，行政相对人却应该容忍第三人对其本应该自己履行的义务的履行。所以我们可知行政主体应该向行政相对人收取代履行费用，然后再向第三人支付。

　　代履行费用的事先缴纳，可以试探行政相对人是否有完全的履行能力。事后缴纳，却可以做到履行费用一次性缴纳完成的优势。所以笔者认为行政机关可以预先对行政相对人的履行能力进行评估，若明显具有履行能力，则采取事后缴纳代履行费用，否则采取事前缴纳。当然代履行费用应该以实际的支出的费用为准，不能超过应该的额度，否则有可能涉嫌惩罚的性质。
　　（三）代履行程序
　　由于代履行会对行政相对人产生较大的影响，对相对人会产生一种心理强制，所以需要规定比较详尽的程序来约束行政机关滥用权力。根据《行政强制法》第51条规定，可以归结为：告诫、送达决定书、催告、代履行实施、费用的征收。若遇到紧急情况，可以不适合某些阶段。由于费用的征收已在上文阐释，故现阐释前三个阶段。
　　1.告诫
　　告诫是让行政相对人知道其不自身履行会带来的后果。一般来说，告诫应该是书面形式，并载有如下内容：（1）告知相对人由于自身的违法而需要履行的义务；（2）告知相对人应该在一定的期限内完成；（3）若相对人不自觉履行，则会采取代履行的方式完成，并记载代履行的法律依据。
　　2.送达代履行决定书
　　当行政相对人并没有在限定的时间内履行，根据《行政强制法》的第一款，可知应该送达代履行决定书。代履行决定书应该包括：（1）代履行当事人，包括第三人的基本资料，如姓名或名称、地址；（2）代履行的执行标的；（3）代履行的法律依据和理由；（4）代履行的方式和时间；（5）代履行的费用预算。
　　3.催告
　　这是我国行政强制执行特有的，指在代履行的前三日前，催告相对人履行，如果相对人履行了，那么代履行停止。可见，这是再给相对人一次机会，纯属于程序性事项。
　　4.代履行的实施
　　当最后的期限已到，相对人仍没有履行，那么第三人或者行政主体可以实施代履行。代履行时，作出决定的行政机关应当派员到现场监督。所派的人员应该佩戴工作证件。代履行的实施应该遵守行政强制的适当原则。第三人接受行政主体的委托，对行政相对人不履行的义务进行履行，若出现行政相对人阻挠第三人的履行，怎么办？笔者认为此时行政主体可以变更强制执行方式，直接强制执行。或者强力阻却相对人，请求公安机关予以协助。

　　三、代履行的救济

　　代履行是间接强制，是行政强制执行。关于其是否可以救济，有一定的争议。主要原因在于不同的学者对行政执行的性质有不同的观点。有学者认为行政强制执行是事实行为，是之前作出行政决定的延续，没有对行政相对人创设新的权利义务，即并没有改变行政主体和行政相对人的权利义务关系。所以并不符合行政复议或者行政诉讼条件。也有学者认为这也是种行政处分，行政强制执行中会涉及到行政执行主体的合法性、行政执行范围、执行的手段、执行的程序都可能涉及相对人的权益。台湾学者城仲模也把把行政执行看作“一种行政处分”�豏。也有学者认为这是程序性的行政行为。即行政强制执行属于程序性的活动，它不具有独立性，而是依附于之前的实体具体行政行为。比如罚款，从整体上是实体，但是它还需要从被罚款人的账户中划拨罚款金额。“其中划拨属于行政强制执行，它只是行政处罚决定中程序”�豐。实践中，行政强制执行不同选择也会不同的影响到行政相对人的权益。但是在具体分析上，应该从代履行不同阶段进行具体分析，这是一种比较灵活的处理方式。
　　在救济途径上，可以参考台湾的做法。台湾的《行政执行法》设置了执行异议程序。义务人或者利害关系人对于执行命令、执行方法、应遵守之程序或其他执行行为有异议者，得于执行程序终结前，向执行机关声明异议。义务人或利害关系人声明异议后，行政执行机关应该停止。行政机关应向上级行政机关请示决定是否继续执行。那么在何种场合下，才能提出异议呢？笔者认为在以下三种情况可以考虑提出异议：（1）代履行的标的出现错误，不是原执行标的；或者执行标的无法执行，不属于可替代的作为行为；（2）执行内容与原行政决定不同，超越了原执行范围；（3）执行方法或手段不符合法律要求。
　　除此寻求行政机关以外的司法机关救济也是一种途径。代履行中有的阶段只是具有程序的意义，并没有实体上对相对人进行处分，所以如果相对人不服，可以在作出代履行决定的阶段，向法院提起诉讼。