论文摘要 公告离婚，就其启动条件、展开方式等要素来看，有着不同于传统对席诉讼的显著特征。从审判需要角度看，它是适用司法审判制度对现代婚姻关系进行诉讼解除可能性探究的实践行为；从审判制度看，它是审判制度主动适应现代社会、家庭结构变化，对婚姻关系变迁做出的司法回应，在基层法院，公告离婚越来越成为离婚诉讼运行的常态。但在实践中，也因其适用频率日益提高，公告离婚制度也产生若干问题，乃至于存在走入误区，产生对当事人不利的消极后果的可能。

　　论文关键词 公告离婚 功能 子女抚养 共同财产

　　一、关于公告离婚是否必须判令双方当事人离婚的问题

　　公告离婚案件的诉讼审理中，司法实践中的常见做法是，不区分实际情况的公告离婚案件，只要符合公告离婚程序启动的一般条件，公告离婚必然能够顺利立案；而立案后只要满足程序上的时间性要求，也即“拖时间”已达到一定的期限，满足诉讼时效要求后，双方当事人必然能够离婚。在最高人民法院的司法解释《关于人民法院审理离婚案件如何确认夫妻感情破裂的若干具体意见》中，相关规定是：“一方下落不明满两年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的，可依法判决准予离婚”，该规定将“可依法判决准予离婚”设定为法院、法官可据案情酌情适用的选择之一，而不是必须选择“应当判决准予离婚”，诉讼终了判决离婚或者不离婚，取决于具体案件需要做出的不同认定。公告离婚的案件都判令双方当事人离婚是一个隐藏的误区，应该根据具体的案件情况做出判决。

　　二、关于公告离婚案件中婚生子女抚养的问题

　　（一）问题产生
　　一般的离婚案件主要解决的问题就是是否离婚，子女的抚养，共同财产的划分，共同债权债务的划分。公告离婚则由于其特殊性，在实践中，有些法院审理公告离婚案件适用一种貌似正确的处理观念，即当事人诉讼争议在于是否离婚，则法院也仅仅判决是否离婚。而由判决牵连到的，并且也是取决于判决结论的子女抚养、夫妻共同财产析产、共同债务分割都不给以后续的安排与处理。如果法院判决不离婚，则以上三方面问题可视为暂时不存在；如果法院判决离婚，则由此使一系列后续产生的实质问题悬而不决，相关社会关系无法澄清、处理。其一，从离婚案件当事人角度考察，对子女的抚养首先归属于亲权的范畴，其有效施行应得到法律保护，具体化为家庭生活实际中的监护权；同时，该权利的实现又包含有当然的经济给付和资源投入内容，事实上行使权利的过程也是承担义务的过程；其二，从离婚案件涉及到的子女角度考察，特别是对于案件涉及到的未成年子女，其经济上自持自给的能力欠缺，受父母诉讼离婚的影响，首先体现在丧失了基本稳定的家庭环境和生活来源。他（她）们的案件利害关系人身份理应得到法律的肯认，但因其处于未成年阶段，难以厘清相关权利义务关系，再加其原来的法定监护人现自身涉入诉讼争议中，更容易陷入孤立无援、权益受损的困境中。如果法院在判决案件中不对此情形考虑周全并作出法律上明确的安排，就容易陷入或是当事人监护权无法实施，未成年子女生活供给丧失的窘境。尤其值得警惕的是，大量的基层法院离婚案件诉讼结果表明，出于经济、重组家庭等种种原因，诉求离婚一方当事人同时具有高企的放弃监护权，逃避抚养责任义务倾向。在此种情况下，则未成年子女权利受到侵害几成定局，法院有必要在判决中给予干预。
　　（二）解决思路
　　在公告离婚案件中，子女的抚养问题必须要处理，并且应该妥善处理。一般情况下，从有利于子女的生活、学习和成长，子女由原告抚养较好。因为被告已下落不明，判决由其抚养不具有可操作性。但是也不可一概而论，如被告的直系亲属要求抚养，则法院可根据亲密关系、生活时间、生活状况等实际情况，以有利于子女身心健康为原则作出最终的裁判。如果法院已经依法判决离婚。判决生效后，下落不明一方当事人再次出现于公共视野，进入社会生活，则应当依法就其要求保障其行使诉讼权利，解决抚养权的归属问题。原告抚养子女并主张抚育费的，可告知一并判决抚养费的不利因素，若原告执意要求对抚养费作出判决的，应当一并作出，且数额也不宜过高。如果是判给被告亲属抚养，则法院可判决原告支付相应的抚养费，抚养费的数额可以双方协商，若协商不成，法院可根据当地的生活水平、原告的实际收入情况等相关因素予以判决。

　　三、公告离婚中对夫妻共同财产的处理问题

　　（一）问题产生
　　在公告离婚案件中对夫妻共同财产的处理，在审判实践中主要有以下几种处理情形：第一，仅就婚姻本身是否依法存续的问题单纯判决，不明确安排关联财产事项处理。此类做法违背了婚姻法、民事诉讼法等相关法律的立法初衷，只从形式上完成审判而事实上未处理完诉讼争议，是违法且无实际效果的行为，应当明确禁止此类“问题判决”产生。第二，仅就当事人提供的财产状况单纯判决，不查实具体财产项目。离婚诉讼的提起，一部分情况下是原告方的率性而为，意气用事之举，此种情况下，当事人提供的财产状况信息会较为单纯；而大部分情况下，原告方已经对起诉离婚可能导致的关于子女抚养、财产分割的后续问题已经做过较为深入、长远的考虑，甚至于已经咨询过律师等专业法律事务者，其提供给法院的有关共同财产信息，其证据效力存疑。如果法官不发挥主观能动性进行核查，一味认可原告的信息有效性，则原告面对即将破裂的婚姻关系，很有可能出于经济动机而采取隐瞒财产不报、谎报、漏报、人为低估价值的行为。另外，法院核查财产状况的目的在于做出合法判决分割，如果共有财产项目相对清晰后不进行后续安排，必然导致徒劳无功，使财产分割无法实质性地实现。一旦一方当事人为防利益损失而就此先行私自分割财产，有必然导致相对方当事人财产权益受损。
　　（二）解决思路
　　在实践中，审理公告离婚的案件时，由于难以查清夫妻共同财产，一般不做处理。这种处理方式是因为这类案件的特殊性造成的，但一概不处理不妥。如果在离婚以后，原告恶意处理夫妻共同财产，这样对被告就很不利，严重损害了被告的利益。在案件尽量查清楚的情况下，对于比较明确的夫妻共同财产应该是可以分割的，被告所分得部分可以指定一个财产代管人帮助被告管理。对于无法查清的部分，可以先由原告全部管理，但必须告知其不能恶意处理这部分财产。

　　四、公告离婚高频率适用相关问题

　　公告离婚会增加当事人的诉累，浪费诉讼资源；公告离婚中有时出现的错误判决具有不可逆转性。针对公告离婚的弊端，笔者认为首先要做的就是把好公告离婚的“进门关”。公告离婚这样的诉讼形式不应该作为一种普遍，应该是特殊中的特殊，因为关系到当事人的人身利益。在立案时就应该严格审查，不应该随便立案。结合基层法院司法审判现实状况来看，公告离婚作为一种特殊的诉讼离婚方式，确有其存在的必要，不能否认其制度效能、功用；也不应该贪多求快，无谓地扩张其适用条件、范围，把公告离婚变异为快速解决离婚诉讼案件的“万能工具”。至于因制度构建上的问题和技术层面上的原因，各地在公告离婚具体的操作、运用过程中存在较大的差异，就更需要我们的法官在法律赋予的自由载量的权限内，进行法律的再创造，摸索出一些符合审判规律和当地实际，也符合社会和谐大背景的东西，慎行判决，把司法的救济作用充分地体现出来，为构建和谐社会作出司法机关应尽的责任。
　　综上所述，围绕离婚诉讼中当事人切身合法权益，公告离婚广泛涉及到当事人家庭、社会生活中的权利、义务问题，又由于其审理方式上的特殊性和实践中的高频率运用特征，需要我们在司法实践中进一步探索其合法合理的司法处理途径，方能顺应民事诉讼审判的需求变化。