论文摘要 随着民事诉讼理论的改革和证明责任理论的引入，推定制度也被引进我国的民事诉讼，并且目前在司法实践中，法官也越来越多的用到推定来解决一些案件。但关于推定的界定还存在混乱的问题。世界各国主要都从广义上来理解和解释推定，这样在“推定”一词下就存在各种法律的规定。推定又因性质的不同而对证明责任的影响有所不同，需要辨证分析。法律推定实质上是证明责任规则，它通过改变证明的主题，直接将证明推定事实不存在的责任分配给受推定不利的一方当事人，具有转移证明责任的作用。而事实推定属于证明方法范畴，影响法官自由心证，仅转移提供证据的责任而不会改变证明责任的分配。

　　论文关键词 法律推定 事实推定 证明责任 证明必要

　　推定是一个古老的概念，早在古罗马时期，人们就开始使用这一概念了。然而，什么是推定，却是一个至今仍存有很大分歧与争论的问题。目前各国民事诉讼中都存在推定这一概念，但各国对推定的解释和分类又都不尽相同。
　　英美法系国家诉讼理论中一般将推定分为三类：不可反驳的法律推定，指法律禁止提出证据来推翻已经被推定的事实；可反驳的法律推定，指当事人可以提出相反的证据来反驳推定的事实，与不可反驳的法律推定相比，二者最大的区别在于，可反驳的法律推定并非结论性的，在没有相反证据反驳的情况下，法官和陪审团必须假定事实存在，但它也只能是以不存在与推定事实相反的证据为前提；可反驳的事实推定，指由法官或者陪审团依据日常生活经验或科学理论，从一事实的存在推出另一事实是否存在。这种推定与前两者的最大不同在于它不是由法律规定的。大陆法系国家诉讼理论一般坚持二分法，即将推定分为法律推定和事实推定两类。我国法学界采纳大陆法系国家的二分法，一般将推定区分为法律推定和事实推定两类。

　　一、法律推定的基本理论

　　（一）法律推定的概念
　　大陆法系国家诉讼理论关于推定概念的界定，存在广义和狭义之分。狭义的推定指真正意义上的法律推定，广义的推定除真正的法律上的推定外，还包括意思推定、法定证据法则、暂定事实。按照学者们的解释，真正的法律推定是指法律从已知事实推论未知事实所得出的结果，在这种推定中，存在着已知事实和未知事实，已知事实是作出推论所要依据的事实，故而被称作“基础事实”，未知事实是从已知事实中推断出的结论，所以通常被称为“推定事实”。比如，法国有些学者认为，法律上的推定，是指立法者将事实之间的常态联系以法律的形式固定下来，依据法律规定若甲事实存在，则推定乙事实存在，但只要有充分的证据证明乙事实不存在，推定就不成立。
　　大陆法系的另一典型代表国家德国坚持两分法，即将推定区分为法律推定和事实推定。只是德国学者将法律推定划分的更为详细一些，即分为法律上的事实推定和权利推定两种基本类型。其中法律上的事实推定是法官根据法律的规定，从被证据证明的事实中直接推论出另一事实的推定结论，而被推定的结论则直接被视为法效果成立的要件。权利推定只是针对权利或法律关系的现实存在或不存在的推定，法律直接从基础事实推定权利存在与否，如果推定的事实成立，则相应的权利得以确认。
　　本文在此主要探讨法律上的事实推定。以《德国民法典》第1253条第2款（该条款是一个纯粹的推定条款）为例来分析法律推定的内涵。《德国民典法》1253条“（1）质权人将质物返还给出质人或所有人的，质权归于消灭，质权存续的保留不生效力（2）质物被出质人或所有人占有的，推定质物已由质权人返还给出质人或所有人，即使在质权发生后，质物为从出质人或所有人处取得占有的第三人所占用，也适用这一推定。”该条款第1款将质权的消灭与质权人将质物返还给出质人和所有人联系在一起；如果质物为出质人或所有人所占有，第2款则推定已经返还。即返还质物发生质权消灭的后果，但是质物已经由出质人或所有人占有，“法律”推定已经返还，主张质权消灭的人只须证明由出质人或所有人占有即可，这样法官即可根据法律规定认定质权消灭的条件已经产生，质权已经消灭。但是如果受领人（占有人或所有人）现在还没有占有质物，同样可产生返还质物的问题，提出质权消灭的人在这样的情况下必须主张质权人将质物返还给出质人或所有人，在发生争议的情况下还必须对此加以证明。也就是说返还质物质权消灭的法定要素。但是，可以从质物占有这个对质权消灭而言并非重要的要件中推导出具备返还要件的特征，即质权消灭，因此法律推定是从非要件的情况中推断出存在作为法效果的要件特征，即法律从已知事实推论未知事实所得出的结果。
　　（二）法律推定的特征
　　综上对法律推定概念的分析中，笔者总结得出法律推定具有如下特征：
　　1.法律推定是由法律直接明文规定的，排除了法官的自由心证。按照罗森贝克的说法“不是法官从推定的原始事实中得出被推定的事实的结论，而是法律这么做的；不是法官，而是法律推定这一事实。”所以，法官根据法律推定推定未知事实，不是对事实的认定，而是法律的适用。
　　2.法律推定的基本模式是三段论逻辑推导。即以法律规定作为大前提，以基础事实为小前提，根据三段论而得出推定事实或结论事实的过程。而三段论的逻辑形式也恰恰表明了法律推定的推导机制本质上是一种适用法律机制，而非事实认定。

　　二、事实推定的基本理论

　　法官在实际审理案件过程中，有时会根据某一已经确认的事实，按照生活经验或科学原理，推定与之相关的诉讼中需要证明的另一事实存在与否。比如，根据某一合同在甲乙之间已经得到履行，而推定出甲乙之间存在合同关系。这种根据经验规则，法官以自由的证明评价方法，从确定的实施中推出有争议的事实的推定，就是所谓的事实推定。
　　事实推定作为一种认定案件事实的证明机制，具有以下特征：
　　1.与法律推定相比，事实推定是没有被法律加以规定的，所以也与法律的强制性无关，也就是说法律并没有要求审判者必须做出推定，属于自由心证范畴。正如日本学者指出的：“在具体的诉讼中，法官根据一定的证据推定系争事实虽然也叫推定，但这种推定只限于在自由心证的情况下的事实上的或裁判上的推定。”
　　2.事实推定的推论基础是经验法则或论理法则。有学者指出，事实推定是法官利用已经被证明的事实为基础，以经验法则推认待证事实的情形，所以事实推定又称司法上的推定或诉讼上的推定经验法则与事实推定之间存在着密不可分、形影相随的关系。“言事实推定，必依经验法则；适用经验法则，必为事实推定”。
　　3.较之于法律推定，事实推定发生作用的时间是在具体的诉讼过程中，是审判人员在认定事实环节使用的的一种方式或方法。而法律推定是由立法者预先设立的，与具体的诉讼过程没有关系。

　　三、事实推定与法律推定之比较

　　（一）事实推定与法律推定的共同之处
　　事实推定与法律推定具有一定的共同之处。首先，从基本结构上看，事实推定与法律推定的推定模式相同，都是依据基础事实或前提事实，经过一定的逻辑推理推导出推定事实或结论事实，反映的都是特定事实之间的相互关系。其次，事实推定和法律推定都具有影响证明活动之意义。法律推定导致证明责任的转移，减轻了适用推定一方当事人的负担。而事实推定也在一定程度上减轻了主张推定事实当事人的证明责任，使他能够通过证明较容易证明的基础事实来完成对推定事实的证明。再次，事实推定与法律推定都可以被反驳。事实推定以经验规则为基础，对法官心证产生较大影响，但经验具有或然性，只要能够举出相反的证据，则事实推定被推翻。虽然法律推定是源于法律的规定，产生直接约束力，但是只要能够举出与推定事实不一样证据，法律推定也可以被推翻。
　　（二）事实推定与法律推定的区别
　　如上所述，两者具有很多相似之处，在案件证明过程中发挥着不可或缺的功能和作用，所以才会有在各国的诉讼理论和实践中相混淆的情形。但从对二者概念的分析中可以得出，法律推定与事实推定的差异还是相当明显的，可以说，两者是“形似而神不似”。
　　1.两者的性质和范畴不同，这也是二者的根本区别之处。事实推定是酌定的，是当事人和审判人员在具体的诉讼程序中对案件事实的证明和认定中实现的，属于证明方法（自由心证）范畴。法律推定则是法定的，是立法者通过实体法规范和程序法规范实现，属于证明责任规则范畴。事实推定仅适用于个别案件，而适用与否害的看审判者是否具有丰富的经验，是否掌握科学知识，具有一定的任意性。而法律推定源于立法的强制规定，直接排除法官的自由心证，是法律适用的问题。这一根本区别至关重要，它决定着推定的适用，还使得它们对证明责任的影响不同。
　　2.两者推导的或然性程度不同。事实推定的推导依据是经验法则，一般来说，学识和经验的差异极有可能会导致完全不同的结果，也就是说或然性程度较高。而法律推定是由法律直接规定的，具有一定的强制性，使得基础事实和推定事实的或然性联系程度降低。
　　3.对证明责任的影响不同。法律推定对证明责任的影响体现在两个方面：一方面是免除了推定有利方当事人对推定事实的证明责任，他只需对基础事实作出证明即可；另一方面将不存在推定事实的证明责任转移于推定不利方当事人。即当推定事实因基础事实的确认而被假定存在后，否认推定事实存在的一方当事人要推翻该事实，就必须对推定事实不存在负证明责任，这里的证明责任是本证，而不是提供反证的责任。与法律推定不同的是，事实推定不产生转移证明责任的作用，产生的只是推定不利方当事人否定推定事实存在的证明必要。就是说，对方当事人要推翻推定事实，只须提供反证，使得推定事实处于真伪不明状态即可。

　　四、结语

　　尽管推定存在于各国的民事诉讼中，但大多数国家从广义上来理解和定义推定，这样就使得在推定下集合了各种不同的规定。就像罗森贝克说的那样，迄今为止人们还不能成功的阐明推定的概念，主要是因为人们将民法典中所有的或至少几乎所有的证明责任规则、解释规则和民事诉讼法的证明责任规则都视为推定。所以要在实践中正确适用推定来解决案件问题，必须先厘清推定的分类和实质，因为推定因其性质的不同，而对证明责任的影响不同，证明责任的分配又关系到由谁承担相应的法律后果，所以在司法实践中应该谨慎适用，我国也应该完善推定的相关制度。