论文摘要 股东代表诉讼的法理基础一直是各国公司法理论研究的焦点问题，股东代表诉讼的法理基础决定了股东代表诉讼的对象范围，对于股东代表诉讼的司法实践操作等都具有十分重要的意义。本文将从我国公司法规定的股东代表诉讼的对象出发，探寻股东代表诉讼的法理基础，并对股东代表诉讼的性质进行分析。

　　论文关键词 公司法 股东 股东代表诉讼

　　一、股东代表诉讼制度的法律基础

　　所谓股东代表诉讼（又称派生诉讼、股东代位诉讼），是指当公司的合法权益受到不法侵害而公司却怠于起诉时公司的股东即以自己的名义起诉、所获赔偿归于公司的一种诉讼制度。
　　在论及股东代表诉讼的法理基础的问题上，不同学者虽有着不同的观点，但基本上都可以将股东代表诉讼的法理基础分为实体（法）方面和程序（法）方面，“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务和股东的某种权利的体现”构成了股东代表诉讼的实体（法）方面的基础，而在程序（法）方面，关于股东代表诉讼的基础或依据的主要理论主要有三种，分别是“诉讼法上的监护人理论” 、“诉讼担当理论” 以及“诉的利益” 理论。
　　笔者认为，上述分析固然有其道理，但随着股东代表诉讼制度的发展，包括我国在内的一些国家对股东代表诉讼的被告采用了较为宽泛的规定，这就使得原有的法理基础无法与现代公司法实践相适应，一旦公司以外的人成为股东代表诉讼的被告，则无法用“公司相关主体（主要包括董事、监事、高管及控股股东等）对公司所承担的法定义务”进行解释。因此，应重新审视股东代表诉讼的法理基础，以完善我国的股东代表诉讼理论。
　　股东代表诉讼作为一种起源于英美法系的“舶来品”，我们应将目光转移到其生长的土壤上去深入研究，才能找到其真正的法理基础。
　　（一）从权利的角度上来说，“有权利必有救济”的普通法原则为股东代表诉讼制度提供了法理依据
　　“有权利必有救济”是普通法中的一项古老的原则。该法律原则源自于英国1703年的“阿什比诉怀特案”，在该案中，首席大法官宣称：“如果原告拥有一项权利，他就必然要有维护和保持该权利的方法，如果他在行使权利时遭到侵害则必须要有救济……对权利的需求和对救济的需求是相互的……一个人得到救济，也就得到了权利；失去救济，也就失去了权利。”公司作为一种法律拟制的“人”，其与自然人一样，都享有一定的权利，承担一定的义务。当公司的权利受到无论是来自于公司内部还是外部的损害时，都需要有一种救济机制使受到损害的权利得以恢复，这种救济机制便是股东代表诉讼。
　　（二）义务与责任的一致性保证了公司权益受到侵害时的救济的实现
　　从权利主体上来说，公司享有权利；而从义务主体上来说，任何人都负有不得侵犯公司权利的义务。这种义务的来源可能是不同，对公司内部的人来说，这种义务应该是来自一种对公司本身或公司投资人的一种忠诚或忠实的职业道德，而对于公司以外的人来说，则是源自于一种善良、积极地维护他人权利的一种注意义务，这种注意义务具体表现为一种消极的、不作为的方式，这种义务是也法律的社会作用的结果。无论是违反前一种“职业道德”还是后一种的“注意义务”，其带来的后果都有可能是股东代表诉讼的启动。虽然并不必然会启动股东代表诉讼，但这种“职业道德”和“注意义务”无疑是股东代表诉讼启动的重要依据。
　　（三）股东代表诉讼提起权应当属于一种创设权
　　关于股东代表诉讼提起权的来源，主要有两种观点，一种观点是认为股东代表诉讼提起权是一种“创设权”，即认为股东代表诉讼的提起权是基于法律规定而产生的，无法律的规定，股东就不能行使这种权利，美国、日本和我国台湾地区采用此种观点。另一种观点是“固有权说”，即认为股东代表诉讼提起权的行使不是基于法律规定，而是基于股东的法律地位和股东权。
　　笔者认为，将股东代表诉讼提起权的来源定义为一种创设权较为合适，原因是：（1）在我国公司法修改之前，从来没有出现过股东代表诉讼这种诉讼形态，我国现行公司法152条赋予了股东代表诉讼的提起权，该条构成了股东代表诉讼的法律依据。尽管公司法修改之前，也曾出现过同一公司的股东告另一股东的情形，但从其性质上来说，并非股东代表诉讼，所以，股东派生诉权具有派生性或衍生性；（2）从前文对股东代表诉讼的性质分析可知，股东的诉权是从公司的诉权中衍生或派生出来的，并不是自始存在的，只有当公司的权益受到损害且无法行使诉权时，才能由公司股东行使本属于公司的诉权，因此，股东代表诉讼的诉权又具有第二性的特征，股东派生诉权是基于公司内部无法或怠于行使权利时为保障公司的权益而赋予股东的。
　　综上，股东代表诉讼提起权应当是一种创设权，其既不属于共益权的一种，也并非股东权利的固有内容。
　　（四）股东代表诉讼的程序法依据是“诉的利益”理论
　　在股东代表诉讼的程序法依据的问题上，主要存在“诉讼法上的监护人”理论、“诉讼担当”理论以及“诉的利益”等三种理论。“诉讼法上的监护人”理论将股东与公司之间的关系视为一种“监护关系”，在公司权益受到侵害时无法行使其请求权时，由股东作为其诉讼上的监护人代其行使请求权。第二种理论是“诉讼担当”理论，所谓诉讼担当，是指实体法上的权利主体或法律关系以外的第三人，以自己的名义，为了他人利益或代表他人的利益，以正当当事人的地位提起诉讼，主张一项他人享有的权利或他人法律关系所生的争议，法院判决的效力及于原来的权利主体。第三种理论是“诉的利益”理论，根据该说，当事人只要对双方争执有“诉的利益”，其起诉就是合法的。上述三种理论中，“诉讼法上的监护人”理论往往以双方具有某种亲权关系为基础，显然，股东与公司之间并不具有这种关系。因此，这种观点并不可取。“诉讼担当”理论则完全排除了当事人与诉讼的利害关系，较为绝对，亦不可取。相比之下，“诉的利益”理论旨在强调一种广泛意义上的、不仅仅局限于当事人之间争议的民事法律关系的诉的利益关系，较为合理，而且也与股东代表诉讼的诉讼性质相适应。

　二、股东代表诉讼的性质

　　关于股东代表诉讼的性质，学者们都从不同的角度加以论述，有的学者从股东诉权的角度加以论述，认为股东代表诉讼的性质是一种基于股东的某种权利 而产生的民事诉讼，这方面的文章有王德志的《股东代表诉讼制度研究——以完善我国股东代表诉讼程序为立场》、李晓燕的《对我国股东代表诉讼制度的思考》；有的学者直接将股东代表诉讼的特征说成是性质，并将股东代表诉讼的性质概括为“代位性”和“代表性”；笔者认为，这些论述都没有反映出股东代表诉讼的根本特征，而且具体到不同的公司中，股东代表诉讼可能会因公司的组织形式、公司的运行状态、股东数量不同等而具有不同的性质。探究股东代表诉讼的性质，必须首先明确界定股东代表诉讼的种属。
　　股东代表诉讼应当属于民事诉讼的一种，这一点在学界已经达成共识，在司法实践中，法院是由民事审判庭来审理此类案件，而且，法院审理此类案件的程序也都是按照民事诉讼的基本程序来审判的。虽然原告与案件并不具有直接的利害关系 ，但是，从原告与被告地位上的平等性以及责任的承担方式上来看，将股东代表诉讼归入到民事诉讼中是较为合适的。
　　然而，民事诉讼中包括民事私益诉讼和民事公益诉讼两类，按照罗马法的诉讼理论，民事私益诉讼乃是为保护个人所有的权利而提起的诉讼，仅由特定的人方可提起。而民事公益诉讼则是为社会公共利益而提起的诉讼，凡市民均可以提起。我国受前苏联单一的“二元诉权”诉讼结构理论的影响，将诉权划分为实体意义上的诉权和程序意义上的诉权，享有诉权的主体必须是与民事纠纷案件具有直接利害关系的人，也只有直接利害关系人才能提起诉讼。我《国民事诉讼法》第108条将原告限定为与案件有利害关系的公民、法人或其他组织，从这一点来看，我国民事诉讼理论中是不承认民事公益诉讼这种诉讼形式的。按照现代民事诉讼理论，民事公益诉讼是指在民事或经济活动中，一种违法行为侵犯了国家、集体、社会或不特定多数人的利益时，可由有关机关，社会组织或个人就该种行为提起诉讼，追究违法者的法律责任的活动。从股东代表诉讼与民事私益和公益诉讼的相似性上来说，股东代表诉讼的性质更倾向于民事公益诉讼，理由是：其一，起诉股东与案件本身并不具有直接的利害关系，股东代表诉讼是基于公司的权利受到侵害而产生的，公司才是实体诉权的享有者。作为具有独立人格的法律主体，公司具有“财产独立”、“人格独立”和“责任独立”的“三独立”特征。股东的财产一旦投入公司，那么该财产的所有权就脱离股东而转移到公司，因此，公司的权利受到侵害并不等同于股东的权利受到侵害，公司才是享有实体意义上的诉权主体，股东只享有形式意义上的诉权。其二，在起诉股东胜诉的情况下，股东代表诉讼的责任形式包括停止对公司的侵害、赔偿公司的损失、返还公司的财产等；在起诉股东败诉的情况下，起诉股东也不会直接承担败诉的责任 ，尽管起诉股东在某些情况下还是要赔偿因提起诉讼给公司带来的损失，但这只是公司在承担败诉责任后行使追偿权，因此，案件的审理结果与起诉的股东也无直接利害关系，综上，股东代表诉讼具有民事公益诉讼的性质。
　　值得注意的是，股东代表诉讼的“公益”性质在上市公司中体现得尤为明显，由于上市公司的开放性极强，往往成为广大中小散户的投机对象，因此，在上市公司中，每天都会有大量的中小股东变更，这些中小股东的人数往往是不特定的，从这一点上来说，在上市公司中，股东代表诉讼的“公益”诉讼性质体现得最为明显。
　　笔者从对股东代表诉讼的法理基础及性质提出自己的看法和观点，希望对我国的股东代表诉讼的认识能够更加深刻，并以此为基础，构建我国的股东代表诉讼的制度体系。