背信罪曾经作为独立的犯罪出现在中国刑法中。但新中国成立之后，我国1979年刑法由于受前苏联刑法的影响，未能规定背信罪。⑴1997年刑法修订之时，也没有对背信罪作出规定。然而实践中，一些典型的背信行为屡见不鲜，严重侵犯了公私财产权和社会经济的有序发展。在理论界，我国也一直有学者建议增设背信罪。德国是背信罪理论学说和立法经验最丰富的国家，因此，研究德国背信罪的立法现状以及相关学说，有助于我们对背信罪和背信行为的正确理解，为我国今后增设背信罪打下理论基础。
　　德国现行刑法第266条第1项规定：“行为人滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限，或者违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的维护他人财产利益的义务，致委托人的财产利益遭受损害的，⑵处5年以下自由刑或罚金刑”。⑶从该法律条文中可以看到，德国的背信罪包括两类构成要件，一是滥权构成要件，即“滥用其依据法律、官方委托或法律行为所取得的处分他人财产或使他人负有义务的权限”，二是背托构成要件，即“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”。

一、背信罪的滥权构成要件

　　滥用权限是指权限享有人在行使权限的过程中，违背权限宗旨和法律规定，损害财产利益享有人的行为。权限的滥用必须具备以下条件：（1）行为人有权限，（2）行为人实施了行使权限的行为，（3）行为人行使权限的行为违背权限设立的宗旨和相关法律规定；（4）行为人的行为造成了财产利益享有人的损失。
　　滥权构成要件是建立在滥用权限的基础上的，它所规定的犯罪行为是指行为人取得与第三人建立外部关系的权限，而滥用此种权限，处分了委托人的财产或者使委托人承担了一定的义务。例如，金融机关的职员具有把保管的金钱放贷给贷款申请者的权限时，滥用该权限，违反金融机关内部的放贷规定，不当地发放贷款的情形。
　　（一）滥权构成要件的要素
　　滥权构成要件，包含以下几个方面的内容：
　　第一，行为人必须具有权限。行为人所享有的与第三人建立外部关系的权限，可以依据法律、官方委托或法律行为而取得。例如，父母等监护人基于法律取得对未成年子女的财产的处分权限；法院指定的破产清算组基于法院的委任而取得对破产企业的财产的处分权限以及意定代理人基于委托人与代理人之间的委托合同而取得对外的代理权限等等。
　　第二，行为人滥用了权限。行为人基于法律、官方委任或者法律行为取得为本人处分财产或使本人承担义务的外部权限，并且与本人形成内部的信任关系，因此，行为人行使权限必须符合本人的利益，尽到职责所要求的谨慎和勤勉；而“滥用权限”是指行为人逾越内部关系的许可而行使外部法律权限的行为，⑷它涉及本人、行为人和第三人这样一个三面关系。因此，权限滥用的行为必须符合“对外”和“法律行为”这两个要件。例如，雇员不顾本人的反对，同意一项不利于本人的借贷，又如，雇员使本人的请求权罹于时效。
　　权限滥用行为的“对外性”表现在行为人行使处分财产或者使本人承担义务的权限时，必须产生、变更或者消灭本人与第三人的某种法律关系，如果与第三人无关，则不是权限滥用的行为。例如，上段所举之例，雇员在本人的债权届满之际，不行使该债权，使其罹于时效，从而使得本人丧失胜诉权，而第三人则可以不履行其债务。雇员这种处分本人债权的行为，与第三人的权利义务关系密切相关，因此具有对外性。而受托保管财物者所实施的毁损财物的行为，因为不与第三人发生权利义务关系，则不是滥权构成要件中的背信行为。
　　除了要求对外性之外，权限滥用的行为，还必须是一种法律行为，事实行为不构成权限滥用行为。法律行为与事实行为是民法上的概念。⑸德国学者认为，法律行为是指设权的意思表示行为，是行为人为创设其所意欲的法律关系而从事的意思表示行为，例如，发放不良贷款：以不合理的价格签订买卖合同等。而事实行为，则是指不管行为人的行为是否有设权的意思表示，只要它符合法律的规定，则直接根据法律规定，而发生民事法律后果的行为，例如，财产保管员默认第三者搬走委托人的财物，而不加以阻止的行为，就是事实行为。正因为它是事实行为，不符合法律行为的特征，因此，不构成权限滥用行为。其他例如员工侵占本人财产或任由本人物品遭受损坏、无权代理、表见代理等均事实行为，也至多只能考虑是否适用背托构成要件，而不能适用滥权构成要件。⑹
　　第三，滥用权限的行为，必须是处分本人财产或使本人承担义务的行为，例如，经理人免除第三人对本人债务的行为，就是一种处分本人财产的行为，而经理人签订一项不利于本人的票据债务的行为就是一种使本人承担义务的行为。
　　（二）滥权构成要件的前提
　　德国刑法学界对刑法条文中规定的“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”存在不同的理解。有的学者认为，这一规定，只单纯规定了背信行为的结果要素，并没有为滥权构成要件或者背托构成要件设定任何前提。因此，滥权构成要件是具有独自性的构成要件，这在德国学说上称为“独自性说”。
　　而有的学者则认为这一结果要素是滥权构成要件和背托构成要件的共同结果要素，因此，为滥权构成要件和背托构成要件设定了前提，即滥权构成要件也以财产照料义务为前提，行为人要想符合背信罪的主体要件，还必须附加一个财产照料义务。尽管行为人有处理本人财产事务或者使本人承担义务的权限，但如果行为人没有为本人照料财产的义务，那该行为人仍然不会构成背信罪。换而言之，滥权构成要件只是背托构成要件的一个特殊形态，这在德国学说上称为“特别性说”。
　　1．独自性说
　　独自性说主张，滥权构成要件不以背托构成要件所蕴含的财产照料义务为前提，从而与背托构成要件是两种独立的构成要件。其所持理由有四。
　　第一，从制定背信罪这一法条的出发点来看，行为人只要滥用他人所赋予的权限就具有刑法上的可罚性，并不需要行为人再违背财产照料义务来加强其刑事可罚性。
　　第二，从法条 本身来看，滥用权限的规定相当明确，即处分他人财产和使他人负担义务，这一“处分或负担权限”的解释已经使滥权构成要件具有清晰的轮廓范围，其适用没有过于宽泛之虞，因此，没有必要再附加财产照料义务的要件来进行限缩。
　　第三，尽管法条 中关于结果要素的表述如下：“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人”，但其重点在于强调本人遭受损害，即强调背信罪的被害人与财产利益享有人的同一性，而不是用来表述行为人负有财产照料义务。实际上，行为人所承担的义务已经通过“处分他人财产或使他人负担义务的权限”来充分表达了。所以，也有学者将该部分翻译为“致本人的财产利益遭受损害的”，而没有把“将财产利益托付于行为人照料”特别翻译出来。
　　第四，如果要求滥权构成要件也必须具有与背托构成要件相同的财产照料义务，则将滥权构成要件看作是背托构成要件的一个特殊形态，这样，从立法上看，滥权构成要件就显得有些多余，并且也不能解释，为什么将滥权构成要件与背托构成要件选择性地并列规定，而且是将滥权构成要件规定在背托要件之前，因此，从立法上来看，滥权构成要件应当是与背托构成要件相互独立的，不以财产照料义务为前提。
　　2．特别性说
　　“特别性说”主张，法条所规定的结果是滥权构成要件和背托构成要件都必须满足的要件，而从法条结果要素（致损害于将财产利益托付于行为人照料的本人）的文字描述可知，本人将财产照料义务赋予了行为人。如果行为人没有被赋予这种财产照料义务，则不能满足法条的要求。换而言之，滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提，它并不是与背托构成要件相并列的一种犯罪构成要件，而仅仅是背托构成要件的一种特殊形态。在滥权构成要件中，附加财产照料义务来限制背信罪的适用范围，也是为了避免背信罪的滥用的手段之一。
　　关于“独自性说”和“特别性说”的差异，可以从下例中辨明：
　　甲在报纸上看到乙刊登出卖车的广告，于是甲打电话给乙询问价钱与车况，甲向乙声明，将派遣其侄子丙与乙签订合同。甲在丙前去签订合同前，嘱托丙该车必须具备一定的品质，例如，车况、车龄等，且价金必须低于5000欧元才可以签约。丙到乙处视察该车后，发现该车并未具有甲所要求的品质，但仍然以5200元欧元与乙签订汽车买卖合同。⑺
　　在该案例中，丙具有意定代理权，有权使甲负担其所签订的合同义务，丙与乙签订外部关系上有效的买卖合同，但却在内部关系上违反甲的授权，属于权限滥用的行为。但这种权限滥用行为是否符合滥权构成要件，从而成立背信罪，“独自性说”和“特别性说”能够分别得出不同的结论，关键在于是否要求丙具有照料甲财产利益的义务。
　　如上所述案情，丙从甲处取得与乙订立买卖合同的授权，但甲将车况、车龄等车的品质以及车的价款等内容都规定得非常具体，因此丙只能去判断乙的车及乙的出价是否符合甲的要求，而不具有相当的决定权限，因此，丙不具备照料他人财产利益的主义务。按照“独自性说”的观点，滥权构成要件不以财产照料义务为前提，只要行为人的行为是对权限的滥用，就符合滥权构成要件，从而有可能成立背信罪，因此，丙符合背信罪的犯罪构成中的行为要素。相反，按照“特别性说”，滥权构成要件也必须以财产照料义务为前提，则丙因为不具备照料他人财产利益的义务，而不符合滥权构成要件，不可能成立背信罪。

二、背信罪的背托构成要件

　　背托构成要件的法条文字表述为“违反其依据法律、官方委托、法律行为及信托关系而负有的管理他人财产利益的义务”，其核心在于行为人违反财产照料义务。
　　然而，何为财产照料义务？德国刑法条文也只是提出这一法律概念和要求，但并没有进一步阐明其内容，因此，从法条文字中不能得出明确答案。财产照料义务经常出现在民法的合同关系中，例如，房屋承租人也有维护所租房屋的义务。但如果认为违反上述民法上的契约义务，也构成刑法上的背信行为，则会造成刑法打击面过于宽泛的负面效果。因此，有必要对“财产照料义务”的刑法概念加以明确和限制，籍以标示背信行为的特殊不法，与民法上的契约义务相区分，避免背托构成要件的滥用。
　　德国学者提出用“主义务”和“自主性”这两个标准来明确和限制“财产照料义务”的含义和范围。
　　（一）主义务
　　如果行为人对本人所负有的主要义务是为本人管理其财产利益，照料本人的财产，则认为行为人对本人承担了符合背托构成要件前提的财产照料义务。如果行为人所负有的财产管理义务，不是行为人对本人所负有的主要义务，而仅仅是从义务，则不符合背托构成要件前提的财产照料义务。
　　所谓“主义务”、“从义务”，乃是民法上的概念，需要借助债的关系和给付义务等民法上的法律术语来明确其含义。给付是债的标的，是债务人所应承担的义务，换而言之，债务人的债务，就是给付义务。根据给付义务设定的目的和作用，给付义务分为主给付义务、从给付义务。所谓主给付义务，简称为“主义务”，是指债之关系固有的、必备的决定债之关系类型的基本义务。主义务有以下两个特征：第一，主义务是依据合同性质所必备的和固有的义务，合同中缺少该义务将导致合同不能成立。第二，主给付义务的发生必须是基于当事人意思自主决定，而无法透过合同漏洞填补取代当事人的地位。⑻例如，委托物保管合同中，受托人的保管义务就是主义务，因此，受托人对委托人承担了财产照料义务。
　　从给付义务，又称“从义务”。它不具有独立的意义，不是构成债的关系的要素，仅具有补助主给付义务的功能。它存在的目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大满足。从给付义务即使当事人之间无约定，也可能基于法律任意规定而发生，或者尽管法律没有明文规定，也可以通过诚实信用原则和合同来补充解释。例如，租赁合同中，出租人承担的交付租赁物供承租人使用收益的义务，和承租人支付租金的义务是主义务，而承租人妥善保管租赁物的义务就是承租人所承担的从义务，因此，承租人对出租人不存在作为背托构成要件前提的财产照料义务。

　　（二）自主性
　　自主性标准是指行为人是否具有事务处理决定空间的自主性，主要是以义务人的自我负责性为标准衡量，即越是具有独立性与自我负责决定裁量空间的，就越容易被肯定其主义务的存在。⑼但如果所交托的事务早已在各个细节中加以指定，行为人对事务处理不具独立性和裁量空间，则不能说承担财产照料的义务。
　　德国dusseldorf高等法院曾经有过一个案例，艺术家甲委托画廊负责人乙替他出售一副画作，同时要求乙必须尽可能地以甲指定的价格出售，佣金为50％，画作出卖后，乙应当在扣除50％的佣金后将受益交给甲。但乙在画作卖出后，未将应付钱款交还给甲。法院认为单就出卖货物与交付款项的约定而言，乙对甲不成立背信构成要件的财产照料义务，因为当事人约定的条件所给予乙的决定空间很小，所以本案不构成背信罪。⑽

三、背信罪的财产损害结果

　　德国刑法规定背信罪是结果犯，不管行为是符合滥权构成要件还是符合背托构成要件，都以造成本人财产损害作为背信罪成立的前提。关于“财产”概念的界定，德国学说上存在三种对立的见解，分别是法律的财产说、经济的财产说和法律经济的财产说。
　　法律的财产说主张，在社会的经济生活中，人们就各种各样的经济利益形成一定的财产关系。这些财产关系在民事法上集中表现为财产权利的享有和财产义务的负担，因此，归根到底，刑法中的财产就是民事法上财产权利和财产义务的综合，与经济上的价值无关。财产罪的本质是侵害民事法上的权利，处罚财产罪所要保护的也正是这种权利。而财产损害就是财产权利的丧失和财产义务的负担。因此，赌资不是财产，因为对于赌资，其持有者没有合法的权利。
　　经济的财产说认为财产是个人得到的财物的总和，凡是有经济价值或金钱价值的利益都是财产，都可以成为财产罪的保护法益，与其是否被法律承认、是否有正当来源无关。因此，即使违背公序良俗；违反法律、甚至是通过犯罪行为所取得的财物，也是刑法所要保护的财产。相反，没有经济价值的东西，即使是民事法律所保护的权利，也不能认为是财产，对这种权利的侵害，不可能构成财产罪。因此，从经济的财产概念上看，赌资也是财产。同样，在债权的价值上面，纯法律和纯经济的财产概念所持的观点也不一样，例如，一个数额为1000万的债权，如果在资本市场上，可以打包出去，卖到800万，那么从纯法律的财产概念上看，该债权是价值1000万，因为债权的额度本来就是1000万，但是从纯经济的财产概念看，这个债权价值就是800万，因为从经济角度，它只能卖到800万。
　　法律经济的财产说是法律的财产说与经济的财产说的折衷说，主张财产是个人所有具有经济价值的利益的总和，包括民法上没有权利的利益，但排除民法上不被保护的违法的利益。因此，除了违法的利益外，由法秩序保护的具有经济价值的利益都是财产。不管是民事法上的权利，还是经济利益，只要其不被法律所排斥，都是财产罪所要保护的利益。然而，法律的财产说与经济的财产说都只是强调了其中的一面，而忽视了另一面，因而容易走向极端，并导致不合理的结论。所以，在讨论刑法上的财产时，要把法律的财产说与经济的财产说的两方面结合起来。
　　一般认为，法律的财产说是以刑法的“二次法”思想为理论基础的。所谓刑法的“二次法”是指刑法作为其他法律的辅助手段，必须在其他法律制裁手段之后，作为最后的盾牌才能动用刑事制裁，因而具有“二次法”的性质。正因为如此，作为财产罪保护对象的财产，自然要按调整财产关系的民事法律来做解释。不是民事法律上的权利，不受民事法律保护的利益，就不可能成为财产罪的保护对象。相反，经济的财产说则是以刑法的独立性思想作为理论基础，认为刑法不是从属于其他法律的部门法，而是具有自己独立性的一门法律，甚至在一定程度比民事法律的效力更优越，因此，刑法上的财产完全可以做出不同于民事法律上的解释。换而言之，民事法上不被保护的利益，也可能成为刑法上财产罪的保护对象。法律经济的财产说则认为虽然刑法与民法各具独立性，但是，毕竟刑法的最终目的是通过保护其他法律所认可的利益来维护社会秩序，所以，刑法保护的法益必须是被法律所承认的利益；如果是被法律所否认或禁止的利益，即使从纯经济的角度看是有价值的，也不应受刑法的保护。⑾
　　采取不同的财产概念的学说，在背信罪财产损害是否存在的认定上，将会产生不同的结论。以不良贷款为例，即使明明没有回收的希望行为人却在无担保的情况之下贷款1000万元。从法律的财产说而言，贷款人将1000万贷于借款人，在贷款人与借款人之间存在借贷法律关系，贷款人虽然失去了1000万元的所有权，但取得了1000万元的债权，因此，从法律上说，财产整体上并没有减少，不存在财产的损害。而从经济的财产说而言，应当从经济的角度来考虑是否存在财产损失，如果没有收回的希望并且没有相应的担保，就应当说，在贷款借出的同时，就已经发生了和借贷本金相当的财产上的损失，日后即便债务人用彩票的中奖资金偿还所有贷款，那也只是犯罪之后的情节，不妨碍背信罪的成立。
　　目前，德国的通说是经济的财产说。法律的财产说遭到许多学者的批判，针对背信罪，法律的财产说最大的缺陷在于，从“法律上权利义务的总和”去评价是否构成财产上的损害，有可能导致一种结果，即只要最终权利义务没有发生变动，则不构成财产的损害。⑿这在一定程度上忽视了非权利性利益本身的经济价值，与社会的发展和公众的理念出现认识不一致的情形，也不利于对侵害非权利性利益行为的规制。而采纳经济的财产概念，则能保持财产犯罪中刑法秩序的一致性。窃取盗贼所偷的赃物，构成盗窃，破坏此赃物，构成毁损，强取，则构成抢夺或抢劫。这些都不是从法律权利的角度去对财产进行的考量。另外，经济的财产说也可以避免自力救济的泛滥，因为如果刑法不认可没有法律权利的财产，不保障不正来源的财物，将促使原取得人采取私力救济方式解决，严重破坏法律的和平。⒀

注释与参考文献
　　⑴高铭瑄：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第601页。
　　⑵《德国刑法典》的翻译人员将这句话译为“致委托人的财产利益遭受损害的”，但需要注意的是，此处的委托人不是民法上具有委托关系的委托人的意思，而是指将财产利益托付于行为人照料的人，他的范围包括但大于委托人。有学者将其翻译为本人，以与委托关系中的委托人相区分。笔者更倾向于“本人”，或者“将财产利益托付于行为人照料的人”的译法，因此，笔者建议将此处译为“致损害于将财产利益托付于行为人照料之本人的”。
　　⑶徐久生、庄敬华译：《德国刑法典（2002年修订）》，中国方正出版社2004年版，第131-132页。
　　⑷wessels·hillenkamp，bt-2，re．753；haft，bt-1，s．129．
　　⑸但必须注意的是，这里的法律行为与我国民法上的民事法律行为还是有一定区别的。我国的民事法律行为是指公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。
　　⑹haft，bt-1，s．129．
　　⑺陈静芳：《背信罪之研究》，东吴大学2008年硕士学位论文，第12页。
　　⑻陈自强：《民法讲义——契约的内容和消减》，自版，第90页。
　　⑼haft，bt-1，s．129．
　　⑽olg dusseldorf njw 2000，s．529．
　　⑾[日]林干人：《财产犯的保护法益》，东京大学出版社1984年日文版，第123页、125页、149页，转引自刘明祥：《财产犯罪比较研究》，中国政法大学出版社2001年版，第11页．
　　⑿林东茂：《诈欺罪的财产损害》，载林山田主编：《一个知识论上的刑法学思考》，五南出版公司2007版，第213页。
　　⒀同注⑿。