原文作者：刘长秋

　摘 要：瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题是各国器官移植过程中都可能会遇到的一个棘手问题。学术界存在“医疗特殊责任说”与“产品责任说”两种学说。在这一问题上，应当以过错责任原则为基准，依据不同的情况分别判断瑕疵器官移植损害赔偿责任的主体。但毋庸置疑，由于人体器官移植具有不同于普通医疗行为的特殊性，在该问题上不适用也不应当适用产品责任方面的理论与规则。
 　　关键词： 瑕疵 供体器官 损害
　　中图分类号：df51 文献标识码：a 文章编号：1673-8330（2013）02-0039-06
　　器官移植是20世纪以来一项具有划时代意义的现代医学技术，它作为人类改变传统的药物治疗方式，使伤病器官恢复功能的一种新医疗模式，为医学领域带来了革命性的变化，被称为“21世纪医学之巅”。①“在基因治疗、人工生殖和器官移植三大领域中，器官移植的医学和法律实践最为成熟，取得了举世公认的重大进展”。②但作为一种高新生命科学技术，器官移植的飞速发展及其在医疗临床上的日益广泛应用也带来了大量伦理问题及法律问题，对各国传统立法理论与司法实践都带来了挑战，有关的民事法律问题便在其中。为了适应器官移植技术在我国快速发展的需要，卫生部于2006年3月专门制定了《人体器官移植技术临床应用管理暂行规定》，而国务院也于2007年3月出台了《人体器官移植条例》。然而，由于上述立法只是行政法规和规章，无权规定人体器官移植技术临床应用过程中所引发的民事问题，而只能设置一些诸如“依法承担民事责任”之类的民事指引条款。因此，对我国现行的民法规则与司法实践来说，人体器官移植所带来的许多理论难题依旧存在，瑕疵器官移植损害赔偿责任问题便是其中之一。笔者拟就此加以研究。
 　　一、有关瑕疵器官移植损害赔偿责任的学理争论
　　瑕疵器官移植的损害赔偿责任（compensation liability for defective organ transplantation），简称瑕疵器官移植责任（liability for defective organ transplantation），是人体器官移植过程中必然要正视的一个重要理论问题。器官移植是通过手术的方法，替换体内损伤的、病态的或者衰竭的器官。③在器官移植中，捐献器官的一方被称为供体，而接受器官移植的一方则被称为受体。所谓瑕疵器官，就是指供体捐献的身体器官是携带病毒、存在缺陷或有其他不利于甚或严重有害于受体恢复身体健康以致达不到理想移植效果的器官。例如，器官捐赠者是携带hiv病毒的艾滋病感染者，是狂犬病病毒感染者，或者他所捐献的是先天发育不良的器官，或者他所捐献的器官与受体所需要的配型不符……在这些情况下，捐献者所捐献的器官就属于瑕疵器官。④这种器官被移植入受体体内，通常不但不会达到移植的预期效果，反而会对生命健康造成更为严重的损害，甚至会使其丧失生命。实践中，瑕疵器官移植会引发一些损害赔偿纠纷案件，并会产生损害赔偿责任将由谁来承担的问题。在意大利、德国及美国等不少国家都曾经有受体因为接受器官移植而感染艾滋病、狂犬病或鼠疫等传染病的报道，而我国台湾地区也于2011年8月下旬曝出一艾滋病患者器官被误移植给五位病人的事件。随着非法人体器官商业化交易在各国医疗临床实践中越来越多，瑕疵器官移植导致受体生命健康遭受损害的情况也将越来越多。⑤从民法理论上探讨基于瑕疵器官移植所产生的损害赔偿责任问题，显然具有重要的理论意义与实践价值。
 　　在器官移植中，如果受体接受了有瑕疵的供体器官，导致其健康状况进一步下降或死亡，则他或其近亲属应当要求谁来承担赔偿责任？对此，法学界存在“医疗特殊责任说”（通常又被称为“专家责任说”）与“产品责任说”两种针锋相对的观点。 [论文网]
 　　“医疗特殊责任说”以传统的民事归责理论为基点，认为应当依据过错责任原则来确定瑕疵器官移植的损害赔偿责任问题。而依据过错责任原则，则只能由从事器官移植的医院承担损害赔偿责任。原因在于：过错责任所探究的是“行为人对他人造成损害的行为是否符合某种程度的行为模式”。⑥站在行为人的角度，过错责任的实质是法律对行为人提出了“与行为人同样态的人”或“理性人”所能达到的注意义务要求，而行为人的行为却没有满足这种要求，以致获得了一种否定性的法律评价。器官移植作为一种非常专业的医疗活动，对其实施者亦即医院有着特别的要求。这一特殊要求客观上需要医院尽到“理性人”的注意义务，即医院应当在实施器官移植之前对移植器官的状况进行必要的技术检测，以确认该器官是否具有瑕疵。如果医院违背了这一义务，未加检测或虽已检测但却未能检测出其中的瑕疵，则表明医院对这一结果的出现存在主观上的过错。正如有学者所指出的，“即使是器官有瑕疵或者携带病毒，那也是医院存在过失，未能检测出病毒”。⑦以此为基点，“医疗特殊责任说”认为，由于移植瑕疵器官而导致受体健康状况进一步下降乃至死亡的，应当由医疗方亦即医院承担损害赔偿责任。
 　　而“产品责任说”则立足于人体器官或组织物化的理论，将供体器官视为一种产品，并依据产品责任理论提出了瑕疵器官移植损害赔偿的责任承担规则。这种观点认为，传统民法以人体器官未经加工为由而不将其视为产品的观念实际上是不正确的，因为血液及人体器官与亲体脱离到移植入接受者体内有一个过程，这个过程必然存在对血液以及人体器官的安全保护和安全管理问题，从而使血液与人体器官达到植入他人人体的规定要求，否则就容易感染病毒或受到病菌侵害。就此而言，人的血液与器官也是一种产品。⑧相应地，由于瑕疵器官移植或瑕疵输血而引发的侵权责任其实质应是一种产品侵权，应依据产品责任规则来确定应承担损害赔偿责任的相关责任人。而依据产品责任规则，产品的生产者与销售者应当对瑕疵产品所造成的损害承担无过错连带责任。在器官移植中，器官的捐赠者与为受体实施移植手术的医疗单位则无疑应当分别是供体器官的生产者与销售者。以此为基点，他们认为，无论医院与器官捐赠者是否知道所捐献的器官存在瑕疵，亦即主观上是否有过错，都应当由其共同承担受体的损害赔偿责任。在英国，由于其《消费者保护法案》第一条所规定的“产品”概念中也可以包括自然物质（如血液及用于移植的人体器官等），因此，有学者认为，对于瑕疵器官所造成的损害应当依据产品责任原则来确定其损害赔偿责任。⑨

　　二、瑕疵器官移植损害赔偿责任的归责：以过错责任原则为基准
　　笔者认为，探讨瑕疵器官移植的损害赔偿责任，其实质是通过一定的归责原则来确定瑕疵器官移植损害之法律责任的主体。而归责原则作为“确定行为人的侵权民事责任的根据和标准”，⑩ 是任何一种侵权行为承担民事责任所必然进行的一种价值判断的体现。瑕疵器官移植损害赔偿责任作为一种特殊的侵权责任，其归责原则同样体现法律的某种价值判断，即“法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公

平考虑等作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任”。b11从民事诉讼归责原则的演进来看，过错责任是传统民事侵权归责原则的基石原则，它与“契约自由”一起并称为各国民法的两大基本原则。由于《侵权责任法》明文规定过错责任是我国医疗侵权责任的归责原则，b12而瑕疵器官移植损害又是一种典型的医疗侵权损害，因此，过错责任原则应当是我们确定瑕疵器官移植损害赔偿责任时所应依据的基本归责原则。而以过错责任原则为基准，瑕疵器官移植损害的法律责任之主体在不同的情形下往往是存在差异的。为此，对瑕疵器官移植损害赔偿责任的确定，应当具体情形具体分析，合理确定其责任主体。具体来说：
 　　（一）受赠人知道供体器官是瑕疵器官时的损害赔偿责任
　　笔者认为，在受赠人亦即器官移植的受体明知自己所接受的供体器官是瑕疵器官的情况下，不产生损害赔偿责任的问题，应当由他自己承担因为接受瑕疵器官移植而可能产生的不利后果。原因在于：受赠人对于接受瑕疵器官移植造成的损害是建立在其自身知情且同意的基础上的。“所有具有健全精神状态的成年人，都有决定对自己身体作如何处置的权利”。b13“每个人都是自身利益的最好判断者，因此都应该有机会按照自己的意愿决定自己的未来”。b14从经济学的角度来说，尽管患者所接受的器官存在瑕疵，但与得不到更适合移植的器官或决定不接受移植手术而只能等待可能很快就会来临的死亡相比，这种瑕疵性的移植显然是更为明智和经济的。b15而受体本人显然能够权衡这种移植的利弊，其本人的知情同意乃至主动要求已经排除了捐赠人与医疗单位主观上的过错以及客观行为上的违法性，因此而造成的不良后果就只能由受体自己承担。这是自主原则在器官移植医疗临床上的一个必然结果。
 　　（二）受赠人不知道供体器官是瑕疵器官时的损害赔偿责任
　　受赠人如果知道所接受的供体器官为瑕疵器官，则应当由其本人承担因此而可能带来的不利后果，这在学理上是不存在争议的。但是，如果受赠人不知道自己所接受的器官存在瑕疵时，应当由谁为其损害承担责任呢？笔者认为，在受赠人不知道自己所接受的器官是否存在瑕疵的情况下，应当根据情况由医疗机构单独或由捐赠者与医疗机构共同承担损害赔偿责任。具体言之：
 　　首先，在受赠人不知道，而捐赠者也不知道且不可能知道自己所捐献的器官有瑕疵b16或虽知道自己所捐献的器官有瑕疵但已向从事移植的医疗机构作出说明的情况下，应当由负责移植的医疗机构承担责任。理由在于，“由于人体器官移植本身具有高风险性，即容易对当事人造成意想不到的损害，因此在器官移植活动中，医疗机构及其医务工作人员应当尽到高度注意义务”。b17以此为立足点，在进行器官移植时，医疗机构有义务对供体器官的卫生性与安全性进行必要的检查，包括供体器官的配型是否适合、供体是否感染不适宜移植的传染性疾病或携带病毒等等。假如违背这一高度注意义务，致使存在瑕疵的供体器官植入受体身体内，造成其生命健康损害的，b18医疗机构及其医务工作人员应当承担损害赔偿责任。事实上，我国相关立法已经就此作出了明文规定。b19至于捐赠者知道自己所捐献的器官有瑕疵但已向从事移植的医疗机构作出说明的情况下，医疗机构对受体损害的产生更是具有明显的过错，由其承担对受害人的损害赔偿是过错责任原则的必然要求。
 　　其次，在受赠人并不知道自己所接受的供体器官为瑕疵器官，而捐赠者却明知或应当知道自己所捐献的器官存在瑕疵而又未加说明的情况下，应当由捐赠者及医疗机构共同承担损害赔偿责任。这是因为，根据过错责任原则，对于受体（亦即供体器官的受赠人）的损害，捐赠者主观上存在明显的过错，应当承担于己不利的法律后果。同时，由于医疗机构负有对供体器官的卫生性与安全性进行必要检查的义务，其对于损害的发生也负有不可推卸的责任，应当与器官捐赠者共同对受体的损害共同承担赔偿责任。在损害发生后，受害人可以向器官捐赠者与医疗机构中的任何一方主张损害赔偿。
 　　（三）供体器官由无瑕疵成为有瑕疵时的损害赔偿责任
　　除上述两种情况之外，医疗实践中还存在一种情况，即供体所捐献的器官并不存在瑕疵，但移植到受体体内的器官却是瑕疵器官。笔者认为，在这种情况下，应当由医疗机构承担损害赔偿责任。这是因为，出现这种情况的原因无非有三：其一是医生在从供体体内将所捐献的器官摘出的时候，由于技术上的失误或操作不规范等导致原先良好的器官出现了瑕疵（例如，使器官被手术刀划伤或者由于对手术器械消毒不彻底导致器官被病毒感染等），从而导致被移植入受体体内的器官成为瑕疵器官；其二是在捐献器官被从供体体内摘出尚未植入受体体内期间，由于医疗机构保管不慎，导致器官出现瑕疵（如由于冷藏的温度偏高导致器官部分腐烂）而被移植入了受体体内；其三是器官捐赠者捐献的器官是完好的器官，但在具体实施移植的过程中被医疗机构或医生有意调包或由于疏忽而错拿，结果导致其他人捐献的有瑕疵器官或与受体配型不符的器官被植入受体体内，致使受体健康状况进一步下降或死亡。显然，上述三种情形中的任何一种，医疗机构都没有尽到其在器官移植过程中所应尽的义务，存在明显的过错，根据过错责任原则，应当由医疗机构对因受体接受瑕疵器官移植而遭受的损害承担赔偿责任。
 　　三、瑕疵器官移植损害赔偿责任不适用产品责任理论与规则
　　有学者认为，在瑕疵器官移植损害赔偿责任的承担上应当适用产品责任理论，并建议司法者依照产品责任法或消费者权益保护法来解决有关的法律纠纷，因为在英国已经出现了这方面的判例。b20就我国已有的相关立法规定来看，因输血而导致的损害赔偿责任已经被明确规定可以适用产品责任，b21似乎可以推定有关产品责任的归责原则也适用于瑕疵器官移植的损害赔偿。但笔者认为，这种主张没有充分考虑到人体器官移植作为一种现代生命科技活动所具有的特殊性，实际上，在瑕疵器官移植损害赔偿责任问题上，无法且不能适用产品责任理论与规则。理由如下：

　　第一，人体器官不能被界定为“产品”。 我国《产品质量法》第2条第2款规定：“产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。”据此，判断一种物品是否属于产品，首要因素应当是看其是否经过加工、制作。“因为产品质量法的立法目的是针对现代化的批量生产、批量销售”，b22这里的“加工、制作”应当理解为连续性、机械化的工业生产。而医疗临床上所移植的器官显然不是连续性、机械化工业生产的产物，不符合“加工、制作”的文义。因此，器官不具备产品的首要因素。目前，各国立法对于“产品”范围的界定不尽一致。例如，日本《产品责任法》规定，产品是指被制造或加工的动产。根据该法，产品不包括不动产、初级农产品、狩猎品以及血液和人体组织。人体器官或血液不属于产品责任法所规定的产品，这与我国《产品责任法》的规定是一致的。1987年英国颁布《消费者保护法案》以及法院的相关判例则对产品作了宽泛的解释，在英国，产品是指任何物品或电。而德国1990年生效的《产品责任法》也规定，产品可以指任何产品。尽管在英、德等国的立法中，“产品”包括了任何产品，而司法者也可以在具体司法过程中将人体器官与血液等人体构件纳入产品的范围之内，立法并没有明确肯定所谓

的“任何产品”一定也包括了血液、人体器官或其他组织。关于血液、人体器官或其他组织也可被视为产品的观点更多地存在于学术界及相关的判例中。因此，人体器官能否被界定为产品实际上依旧存在很大的理论障碍。在人体器官尚难以被界定为“产品”的情况下，将产品责任理论与规则适用于器官移植领域显然存在法理上的不当。
 　　第二，人体器官的捐赠者不是生产者。如果将人体器官视为产品，则器官捐赠人就应当是供体器官的生产者，b23而生产者显然应当以出售产品谋取经济效益为目的，并且在现实经济生活中能够通过产品的转让获得经济收益。但实际上，在目前人体器官买卖普遍为各国禁止而人体器官捐献也须以无偿捐献为原则的情况下，b24器官捐赠者捐献自己的器官显然难以甚至根本就无法实现所谓的“经济收益”。以此观之，人体器官捐赠者难以被界定为人体器官的生产者。既然如此，产品责任理论与规则显然也就难以适用于瑕疵人体器官移植所引发的损害赔偿。
 　　第三，人体器官移植的受体也不是产品质量法语境下的消费者。产品质量法语境下的消费者应当对购买使用产品具有完全自主权（consumer sovereignty），从而能够根据自己的意愿决定购买和使用产品的主体。消费者的自主权是消费者权利的核心，即购买与否、购买什么的决定权应完全在消费者手里；b25换言之，“消费者在消费过程中，可以根据自己的需要和爱好，自主地选择、鉴别、挑选商品或者服务，而不受生产者的意志束缚”。b26在器官移植中，作为患者的受体显然并不具备这种完全的“消费”（假如我们可以认为器官移植的受体是器官这一所谓的“产品”的消费者的话）自主权。器官移植是医生根据相应的病症而采取的治疗手段，是由主治医师根据患者的病情严格掌握并经上级医师批准后实施的，不是患者根据自己的意愿和要求就能够决定的。就此而言，器官移植的受体显然不享有消费者权益保护法所规定的消费自主权，不是产品质量法语境下的消费者，将产品责任理论与规则适用于瑕疵人体器官移植的损害赔偿必然于理不通。
 　　第四，医疗机构不是人体器官的销售者。主张依据产品责任理论与规则来确定瑕疵器官移植责任的人认为，器官的捐赠者是瑕疵器官的生产者，而医疗机构则是销售者。但实际上，医疗机构并不是该种产品的销售者，而仅仅是该产品的使用者。因为捐赠者与医疗机构之间并不存在供销关系，而是捐赠者委托医疗机构将自己所捐献的器官从体内摘出并移植入受体体内的委托关系，也就是说，人体器官的捐赠者与为捐赠者和受赠者开展移植的医疗机构之间仅仅是一种委托关系。因此，主张用产品责任理论与规则来确定瑕疵器官移植损害赔偿责任的做法存在着基本的法理错误。不仅如此，依据该理论，在负责实施移植的医疗机构也是捐赠器官的使用者而非销售者的情况下，最终的结果显然只应当是由器官的捐赠者（即所谓的“生产者”）来承担受体的损害赔偿责任——除非捐赠者证明其对于受体的损害没有任何过错。这对捐赠者来说，显然是极不公平的，其结果必然会严重挫伤捐赠者的积极性，导致人们不愿捐献器官，以致加剧供体器官来源严重匮乏的问题，阻碍人体器官移植技术的发展。
 　　第五，将人体器官视为产品，在瑕疵器官移植损害赔偿方面适用产品责任理论与规则的做法也严重违背了生命伦理道德。b27制度伦理主义认为，一部社会发展的历史实际上也是一部人类伦理发展的历史，从历史的发展来看，伦理在维护人类社会秩序以保障人类社会健康发展方面起着无法替代的重要作用。“人类社会的发展通常倚赖于三种社会秩序的稳定，即社会政治秩序、社会经济秩序和社会伦理秩序；在这三种秩序中，社会伦理秩序具有主导性，它决定着人类社会政治秩序与经济秩序的和谐乃至存续”。b28正如有学者所指出的：“任何社会制度的基础都是道德秩序”，b29“人类的社会文化生活非设准道德不可。如果人类的社会文化生活没有道德，那么势必归于萎废，甚至崩解。人类的社会文化生活，小无道德则小乱，大无道德则大乱，全无道德则全乱”。b30“一个社会、一个时代之所以能够维系一定的社会伦理秩序，就在于这种伦理关系的基本稳定，就在于这种伦理关系所滋生出来的社会认知与情感内容的某种公度性”。b31从生命伦理学的立场来看，将人体器官视为一种产品，无疑承认了贡献这种产品的人是依靠生产器官来牟利的生产者。这不仅意味着人体社会概念的极大贬值，且会使人类社会长期以来所确立的生命无价的人生价值理念与非商品化的生命伦理准则受到严重的挑战与冲击。势必会动摇禁止人体器官买卖的法律基础和伦理依据，从而造成人体器官买卖的滥觞，最终必然会动摇人类生命社会秩序的稳定。所以，在瑕疵器官移植的损害赔偿上，不能也绝不应当适用产品责任的理论与规则。
 　　on compensation liability for defective organ transplantation
　　liu chang-qiu
　　abstract：the liability for damages by defective organ transplantation has remained a tough issue as to organ transplantation in various countries. there are two theories in academia， namely， “medical-special liability doctrine” and “product-liability doctrine”. nevertheless， the fault doctrine should be applied to determine the liable parties for damages by defective organ transplantation in different situations. it is undeniable that considering the special feature of human organ transplantation being different from ordinary medical conducts， neither the theory nor rules of product liability should be applied.
 　　key words：defect organ from the donor damages