原文作者：殷洁

　摘 要：证券投资基金所持股份之表决权理应由基金管理人代表基金份额持有人自由行使，但由于证券投资基金持股数额一般较大，且该表决权的行使具有权义复合性和双重共益性，故基金管理人在行使基金持股之表决权时应尽忠实、勤勉义务。建议我国立法对基金持股之表决权进行一定的规制，以维护基金份额持有人的利益，并更好地发挥基金作为机构投资者在股份公司治理中的作用。
 　　关键词：证券投资基金 股东表决权 基金管理人 信托投票
　　中图分类号：df438 文献标识码：a 文章编号：1673-8330（2013）02-0083-06
　　一、问题的提出
　　无论投资者购买股份公司初次发行的股票，还是通过证券公司、基金等在二级市场购买上市交易的股票，基于拥有股份而形成的股东权利（简称股权），既包括财产性质的权利（如分红派息权），也包括身份性质的权利（如出席股东大会并参与投票表决权）；既包括纯粹为了自身利益而行使的权利（被称为自益权，如股份转让权），也包括主要为了公司利益或全体股东共同利益而行使的权利（被称为共益权，如质询权、提起股东派生诉讼权）等。我国现行《公司法》第4条规定：“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者等权利。”其中，参与重大决策和选择管理者的权利主要是通过在股东大会上的投票表决权来实现的。
 　　从法理角度而言，包括表决权在内的各项股权，既然是法律赋予的一种权利，股票持有人当然可以选择行使，也可以选择放弃；可以自己亲自行使，也可以委托（信托）他人代为行使；可以对各具体决议事项投赞成票，也可以投反对票或者弃权票。从现实情况来看，股份公司的绝大多数股东基于时间、精力、费用等因素的考虑，通常容易产生“搭便车”的心理而对股东大会的召开及其决议内容选择观望态度。一旦认为或判断股东大会存有会议瑕疵，①股东往往会选择“用脚投票”（即卖出所持股票）。
 　　对于一般股东特别是中小股东而言，习惯“搭便车”而消极处置其所持股份之表决权，应无可厚非。但证券投资基金所持股份之表决权是否也可以像一般中小股东那样选择“搭便车”和“用脚投票”的方式进行自由处置？谁有资格代表证券投资基金行使所持股份的表决权？谁有权决定证券投资基金所持股份之表决权的行使与放弃？证券投资基金所持股份之表决权是否可以分开行使？作为证券投资基金所持股份实质股东的全体基民②之间的不同意愿如何得以在基金持股的股份公司股东大会上表达？此外，如何发挥证券投资基金作为机构投资者在股份公司治理结构中的应有作用？笔者拟对这些问题进行一些思考。 [论文网]
 　　二、基金持股之表决权行使的主体
　　在股东大会上的投票表决权是基于股东资格而产生的一种带有身份性质的权利。尽管并非所有的股份都享有表决权，③但是，不拥有股份即不享有表决权。《美国标准商事公司法》（2006年修订版）第7.21节（a）小节规定：“除非第（b）小节和第（d）小节或者公司章程另有规定，每股发行在外的股票，无论属于何种类别，对于股东会议上要求表决的事项具有一票表决权。只有股票才有表决权。”④我国现行《公司法》第104条规定：“股东出席股东大会会议，所持每一股份有一表决权。但是，公司持有的本公司股份没有表决权。”
 　　表决权具有一定的身份性质，但这并不妨碍股东将其表决权委托或信托于他人行使。一般在股东委托他人行使表决权的情形下，受托人应以委托人即该股东的名义，按照委托人的指示进行表决。而根据目前有的国家和地区所确立的表决权信托（或称为投票信托）制度，情形则有较大的不同。例如，《美国标准商事公司法》（2006年修订版）第7.30节规定，“一个或者多个股东可以设立一个投票信托通过与受托人签订协议确定信托条款（协议可以包含符合信托目的的任何内容）并向其转让股票，授予受托人投票权或者代为采取行为的权利。”“投票信托自转让给该信托的首批股票以受托人的名义登记之时生效。”⑤可见，在投票信托的情形下，受托人被登记为名义股东，是以受托人自己的名义行使表决权。
 　　在国外，证券投资基金的组织形式多样，大体可分为公司型、有限合伙型和契约型（也称为信托型）三类。目前，我国证券投资基金大多数是根据信托原理并依据《信托法》、《证券投资基金法》等规定而设立的，基民和基金管理人之间显然是一种信托关系。证券投资基金所汇集的资金及所持股份属于信托财产。基金本身被登记为名义股东，自基金合同生效起，基金管理人受基民委托，实施对基金资产的投资、运作和管理。但基金所持股份之表决权是否可以由基民按其份额以自身的名义行使？
 　　中国证监会曾在1998年8月21日发布的《关于加强证券投资基金监管有关问题的通知》中规定：“管理公司依据《证券投资基金管理暂行办法》、基金契约及其他有关规定，代表基金出席上市公司的股东大会，行使股东权利，履行股东义务。”虽然这个文件没有明令废止，但其所依据的《证券投资基金管理暂行办法》（证委发[1997]81 号）却早已被《证券投资基金法》（该法自2004年6月1日起施行）所取代。而令人遗憾的是，《证券投资基金法》仅在第19条第11项规定，“以基金管理人名义，代表基金份额持有人利益行使诉讼权利或者实施其他法律行为”属于基金管理人应当履行的职责之一，但实际上并未明确基金所持股份之表决权行使的具体规则。2012年7月，全国人大常委会法制工作委员会主持修订的《中华人民共和国证券投资基金法（修订草案）征求意见稿》第21条关于“基金管理人应当履行的职责”中同样未提及该问题。
 　　笔者认为，尽管基金所持股份的实质股东是该基金的基金份额持有人，但是由于根据现行规定在股份公司股东名册上登记的名义股东是基金本身，因此，基民应无权直接以自己的名义行使基金持股之表决权。基金持股之表决权只能由基金管理人代表基民以基金本身的名义行使，或者由基金管理人再委托他人以基金本身的名义行使。
 　　三、基金持股之表决权行使的特殊性

　基民投资于基金是出于对基金管理人的投资经验和管理水平的信任，其最主要目的是为了获得投资收益。基金管理人（由基金经理代表）最主要的职责是凭其投资经验和管理水平运用基金资金为基民争取尽可能高的投资回报。简单看来，基金持股之表决权与其他股东持股之表决权并无二致，即均不具有直接的财产性或收益性。因此，基金持股之表决权往往被基金管理人消极对待，其行使状况也往往容易被基民忽视。但是，略加分析就可以发现，基金持股之表决权在以下几方面显著区别于一般股东特别是中小股东持股之表决权。
 　　（一）基金持股量相对较大，表决力相对较强
　　无论是公募基金，还是私募基金，均具有集合资金、专家理财的特征。即使是出于分散风险的需要，基金一般采取组合投资，控制单一投资的数量和比例，但是相比于一般个体投资者（包括单位组织），基金持有单

个股份公司的股份数量和占比也往往要大得多。基金持股数量较大，相应地其在股东大会上的表决力也就较强，因而，基金管理人积极参与基金持股公司的股东大会并行使表决权，有利于改善上市公司的治理结构。⑥
 　　（二）基金持股之表决权具有双重共益性
　　对于任何一家股份公司而言，公司每一次重大决策的决定和高级管理人员的更替，都将对公司未来一定时期的发展带来重大影响，进而影响到全体股东的未来收益。而公司重大决策和选择管理者属于股东大会的职权，股东大会决议的形成是有表决权的股东参与股东大会投票表决的结果。因此，股东出席股东大会并行使投票表决权既关系到自身的利益，更关系到公司或者全体股东的共同利益，所以说股东的表决权是一种共益权。⑦
 　　基金作为名义股东，其持股之表决权当然具有一般股东持股之表决权的共益性特征。此外，由于基金只是作为名义股东代表全体基民持有股份公司的股份，故基金持股之表决权行使与否或者行使是否恰当，最终还会影响其基民的共同利益。从这个角度来讲，基金持股之表决权即具有了双重共益性。也正因如此，基金持股之表决权的恰当行使有利于增进基金持股公司和基民的共同利益。
 　　（三）基金持股之表决权的行使具有权义复合性
　　根据法律规则所设定的行为模式的不同，可以将法律规则分为授权性规则、义务性规则和权义复合性规则。
　　对于一般股东而言，基于持股而享有的表决权是一种固有权利。各国公司法关于股东出席股东大会并按持股数量享有表决权的规定，无疑应理解为是一种授权性规则，即股东可以行使该表决权，也可以放弃。任何单位和个人不得强制股东行使表决权。
 　　但是，基金持股之表决权有别于一般股东持股之表决权，它不是一种单纯的权利。相对于所持股的股份公司而言，作为名义股东，基金管理人（基金经理）代表基民参与股东大会的表决，这无疑是一种权利。但是，相对于基民而言，基金管理人（基金经理）恰当地行使基金持股之表决权应当是一种义务。基金经理亲自或派代表出席股东大会，仔细阅读会议资料，认真听取所持股公司有关情况的汇报和会议审议事项的情况说明以及与会人员的讨论意见，并且在有疑问时向所持股公司的有关负责人进行必要的质询，这无疑是较全面、准确了解该公司的情况，以便合理作出投票决定和进一步投资决策的重要途径。因此，出席股东大会并参与表决应当是基金管理人（基金经理）的应尽职责，基金持股之表决权的行使应当是一种权义复合性规则。
 　　我国台湾地区“证券投资信托事业管理规则”（2008年修正）第23条第1款规定：“证券投资信托事业行使证券投资信托基金持有股票之投票表决权，除法令另有规定外，应由证券投资信托事业指派该事业人员代表为之。”根据该规定，基金持股之表决权的行使显然是一种法定义务。当然，如果基金持股数额较少或者表决事项不是特别重大，该义务的强制性可相对减弱。2011 年4月28日我国台湾地区“行政院”金融监督管理委员会发布的“证券投资信托事业行使证券投资信托基金持有股票之投票表决权方式”第2条第2、3款分别规定：“证券投资信托事业所经理之任一证券投资信托基金持有公开发行公司股份均未达三十万股且全部证券投资信托基金合计持有股份未达一百万股者，证券投资信托事业得不指派人员出席股东会。”“证券投资信托事业除依第一款规定方式行使证券投资信托基金持有股票之表决权外，对于所经理之任一证券投资信托基金持有公开发行公司股份达三十万股以上或全部证券投资信托基金合计持有股份达一百万股以上者，于股东会无选举董事、监察人议案时；或于股东会有选举董事、监察人议案，而其任一证券投资信托基金所持有股份均未达该公司已发行股份总数千分之五或五十万股时，证券投资信托事业得指派本事业以外之人员出席股东会。”我国台湾地区这种将基金持股之表决权行使的强制性与一定的灵活性相结合的做法，值得我们今后在修订《证券投资基金法》时借鉴。
 　　（四）基金持股之表决权的行使具有可分性
　　表决权的分开行使，也称为表决权的非统一行使，是指在表决权总量不变的情况下，对同一决议事项投部分赞成票、部分反对票或者弃权票。
　　“一股一表决权”是各国公司法所确立的一般规则。⑧但是，对于同一股东享有的数个表决权，应否作出一致的投票意思表示，即应否允许表决权的不统一行使，有否定说与肯定说之争。肯定说以一股份即有一个表决权为根据，认为数个股份即有同数的表决权，故应承认表决权的不统一行使。而否定说认为，一个股东仅享有一个表决权，只不过各股东表决力的大小因持股数额之不同而有所区别，故应全面否定表决权的不统一行使。“若无限制地容许表决权的不统一行使，则势必滋生扰乱股东大会正常运转的弊害，而且股东在缺乏正当理由的场合下就同一决议事项同时作出两个方向相反的意思表示，实有违民事法律行为中意思表示应为确定的要求，由此同样可以导出否定说的结论”。⑨
 　　事实上，从各国（地区）相关立法的具体内容来看，其差异也比较明显。例如，日本《公司法》（2005年修订）第313条规定：“股东，可以不统一行使其享有的表决权。在设董事会公司，前款的股东须在股东大会召开之日的三日之前，通知设董事会公司不统一行使其享有的表决权的意旨及其理由。股份公司在第一款股东不是为他人持有股份者时，可以拒绝该股东依同款的规定不统一行使其享有的表决权。”⑩对此规定，应理解为日本《公司法》原则上允许股东就其所持股份在股东大会上分开行使表决权，但应履行提前通知和说明义务。当然，该公司董事会可能基于一定事由而拒绝股东不统一行使其表决权的请求。但是，如果该股东是为他人持有股份的，b11公司董事会不得拒绝该股东非统一行使其表决权。而我国台湾地区“公司法”（2006年修订）第181条规定：“政府或法人为股东时，其代表人不限于一人。但其表决权之行使，仍以其所持有之股份综合计算。前项之代表人有二人以上时，其代表人行使表决权应共同为之。”可见该法要求同一股东应作同一意思表示。

　　我国现行立法未明确认可股东表决权的非统一行使。但是，《公司法》第106条所引入的累积投票制实际上就是表决权可分开行使的具体体现。b12现实中我国上市公司股东大会召开时也已出现表决权分开行使的个案。例如，在表决第二批股改试点公司长江电力的股改方案时，“申银万国—花旗—ubs limited”这家合资基金公司总共持有长江电力3087.22万股，它就只投了2600.99万股的赞成票，另外486.23万股投了反对票，遵从了基金持有人的投票意向。b13
 　　笔者认为，既然股份是股份有限公司资本的最小计量单位，而每一股各产生一个表决权，是可以分开计算的，那么表决权的分开行使也就是理所当然的。就证券投资基金所持股份而言，由于基金本身只是名义股东，其所持股份的实质股东是全体基民。而各基民对于基金持股公司的表决事项的意见难免五花八门。如果强求基金统一行使其所持股份之表决权，则必然导致部分基民的真实意愿无法得到表达。因此，认可基金持股之表决权行使的可分性，是保障基民正当权益的一项重要措施。至于各基金是否选择所持股之表决权的非统一行使以及

如何实现表决权的非统一行使，可由基金章程或者基金合同予以规定。
 　　四、基金管理人在基金持股之表决权行使中的忠实、勤勉义务
　　鉴于基金持股之表决权的行使具有双重共益性和权义复合性，且由于基金持股的数额一般较大，其在股东大会上的表决力较强，关系到所持股公司本身及其全体股东的利益以及基金份额持有人的利益，因此，立法有必要强化基金管理人（基金经理）在行使基金持股之表决权时的忠实义务和勤勉义务。
 　　“美国业界和政府监管部门近年非常重视基金的投票权代理问题，美国证券交易委员会于2003年1月31日增订《1940年投资公司法》30b1-4及《1940年投资顾问法》206（4）-6两项规则，并修订《1940年投资顾问法》204-2规则。这些法律条文对我们非常有启示作用：基金必须在征得委托人充分授权后，按照委托人的意愿和利益代理行使基金持股投票权；在征求委托人对投票权的授权时，必须完全符合以上规则中的相关规定；如果委托人愿意自己行使投票权，基金应提供全力的帮助和方便。”b14
 　　我国台湾地区“证券投资信托事业管理规则”（2008年修正）第23条规定：证券投资信托事业行使证券投资信托基金持有股票之投票表决权，“应基于受益凭证持有人之最大利益，且不得直接或间接参与该股票发行公司经营或有不当之安排情事。证券投资信托事业于出席基金所持有股票之发行公司股东会前，应将行使表决权之评估分析作业，作成说明。证券投资信托事业应将基金所持有股票发行公司之股东会通知书及出席证登记管理，并应就出席股东会行使表决权，表决权行使之评估分析作业、决策程序及执行结果作成书面纪录，循序编号建档，至少保存五年”。
 　　尽管我国现行《证券投资基金法》第9条也有关于基金管理人忠实义务和勤勉义务的原则性规定，b15但是在基金持股之表决权方面并无具体的细则要求。因此，基金管理人在管理、运用基金财产的实务中，更多地是关注所持股票价格的波动以及基金净值的变动状况，而对持股之表决权往往采取消极态度。对此，广大基民实际上完全缺乏对基金管理人的监督、制约手段以及相应的救济途径。这无疑是我国现行立法的一大缺憾。
 　　五、完善我国基金持股之表决权行使规则的若干具体建议
　　综上所述，基金持股之表决权的行使，既是一种权利，也是一种义务。无论从基金管理人的受托义务（忠实义务和勤勉义务），还是从股份公司的治理，抑或从基金管理人的社会责任角度而言，均有必要对基金持股之表决权的行使进行一定的规制。基金管理人应当尽职尽责地行使好基金持股之表决权，以维护基民的利益，并充分发挥基金作为机构投资者在股份公司治理中的作用（牵制一股独大和内部人控制）。证券投资基金不应成为“搭便车”的短期投机者。在比较借鉴美国、日本以及我国台湾地区的立法经验和现有学术观点的基础上，笔者建议在修订我国《证券投资基金法》时增设以下条款：
 　　1.基金管理人应当依照法律、行政法规以及基金章程、基金合同的规定行使所持股份之表决权，不得滥用表决权谋取基金利益以外的利益。基金管理人违反规定，怠于行使表决权的，应当减收管理费或报酬。基金管理人滥用表决权谋取基金利益以外的利益的，所得利益应当收归基金所有。基金管理人有前列情形的，基金份额持有人有权要求基金管理人提前赎回基金份额。
 　　立法说明：本条规定是对基金管理人在行使基金持股之表决权时履行忠实、勤勉义务和相关法律责任的原则性规定。
　　2.证券投资基金在所持股公司的股东大会股权登记日的持股数量位于基金持股前十位的或者占该股份公司的流通股1%以上的，该基金管理人（由基金经理代表或另行委托代表）应当出席股东大会并参与表决。但是，基金章程或者基金合同另有规定的除外。
 　　立法说明：本条规定旨在区分持股数量的多少而对相应表决权作出不同的要求，重点强化大额持股基金在表决权行使时的勤勉义务，有利于保护基民的利益和改善所持股公司的治理结构。鉴于我国现行《公司法》第152条规定持股占百分之一以上的股东享有一项很重要的权利即提起股东派生诉讼的权利，现行《证券法》第54条和第66条对持有公司股份最多的前十名股东的情况在上市公司信息披露时有特别的要求，因此，本文在界定大额持股基金时参照了这些标准。
 　　3.基金持股之表决权的具体行使，由基金经理决定。如表决事项涉及所持股公司合并、分立、解散、增减注册资本等特别重大事项的，基金持股之表决权的具体行使，由基金份额持有人大会决议。但是，基金章程、基金合同另有规定的除外。
 　　立法说明：基民投资购买基金份额，即已将资金信托给基金管理人管理。从管理或决策效率而言，基金持股之表决权是否行使以及如何行使的决定权交由基金经理更为合适。但是表决事项涉及所持股公司特别重大事项的，原则上应由基金份额持有人对表决权的行使作出决议。当然，基金章程、基金合同另有规定的，从其规定。