原文作者：曹金山、巫建军

[摘 要]渎职犯罪的侦查过程中强制措施的运用对于保障刑事追诉目的有着重要的作用，取保候审作为强制措施中的一种，同其他强制措施比较在反渎办案中的地位特殊，文章以取保候审的修改对反渎侦查工作重要意义为切入点，对修改地方进行探讨，并就如何适应这些新的变化发表见解，力求为反渎侦查办案实践提供借鉴参考。
　　[关键词]新刑事诉讼法；反渎职侵权；取保候审
　　刑事强制措施牵扯到犯罪嫌疑人人身自由的限制，历来社会对其关注都很多，此次《刑事诉讼法》的修改，其中瞩目之一的就是取保候审的修正，这对反渎案件的办案来说意义影响深远。
　　一、取保候审强制措施对渎职侵权类犯罪侦查措施的意义
　　笔者从北京市房山区人民检察院2007年至2011年五年立案的反渎职侵权类案件分析看出，2007年立案三件、采取的强制措施为拘留1件、取保候审2件，2008年立案五件、采取的强制措施为拘留3件、取保候审2件，2009年立案五件，采取的强制措施拘留1件、取保候审2件，①2010年立案四件，采取强制措施取保候审4件，2011年立案两件，均采取取保候审措施。其中在这五年中，牵扯到侵权类职务犯罪的案件，例如非法拘禁罪、刑讯逼供罪，和市院交办的案件强制措施全部为拘留，共有5件，囊括了这五年所有的拘留强制措施，其余绝大部分涉及行政机关工作人员的强制措施为取保候审。从以上数据可以看出，办案用得最多的强制措施为取保候审，这也符合反渎职侵权类案件在现阶段发展的特点。
　　（一）取保候审强制措施更利于操作和符合比例原则
　　《刑事诉讼法》修改将指定监视居住提了出来，但是涉及的案件范围为“特别重大的贿赂犯罪”，显然不适合渎职类案件，取保候审措施的执行方式已比较成熟，交由公安机关监督执行也不会增加更多的负担，比较有利于技术操作。从另一方面来讲，渎职类的案件通常侦查思路都是从结果往前推原因，在初查阶段基本上外围证据能固定，犯罪事实比较的清楚，立案后嫌疑人经过预审，认罪态度比较好的话，从比例原则角度来考虑，采用最为经济有效方式保障刑事诉讼程序的正常进行，取保候审较为合适。
　　（二）渎职侵权犯罪判决“轻型化”致使社会容忍程度较高
　　渎职犯罪本质上是一种严重的腐败行为，但一些相关单位为了本部门利益的考虑将案件藏着掖着比较普遍，社会知晓度低，结果导致案件的社会影响力小，一些司法工作者对此类犯罪的容忍度较高，最后产生了判处缓刑和免于刑事处罚的结果。②当然从发案单位职务犯罪预防角度来说，不一定必须通过判实刑才是最好的选择，但长期轻刑化对待渎职犯罪，就可能将这种职务犯罪理解为一种“不至于危害社会”成为常态，那么取保候审措施就会成为常用强制措施手段。
　　（三）反渎案件的强制措施往往会将社会效果考虑其中
　　非羁押性强制措施的办案影响力相对缓和，玩忽职守和滥用职权类犯罪占有比例高，③这类渎职犯罪的动机，有的是盲目听从上级领导安排违规从事，有的是贪利心理造成执法过程不严谨造成损失的发生，有的是不了解相关法律规定在其位不履其职，总之都是同职务行为有关，将其羁押会严重影响所在部门的稳定，也不利于犯罪嫌疑人主动配合侦查活动。如果在侦查结束后采取相对不起诉的方式，之前的羁押就更显得不适宜。总之，采取取保候审的强制措施，能最小程度上影响犯罪嫌疑人原有的生活和维护所在机关稳定的办公秩序。
　　二、新修订刑事诉讼法中对于取保候审的规定对反渎工作的影响
　　反渎职侵权工作取保候审措施的修改比较实用，将会成为今后基层院反渎案件办理常用的刑事强制措施，新刑诉的要求更为具体明确，操作性更强，赋予了检察机关更多的自由裁量权。
　　（一）尊重和保障人权鼓励用非羁押性强制措施
　　“尊重和保障人权”贯穿于刑事诉讼具体制度设计中，“将取保候审与监视居住相分离，从层次上将不羁押与准羁押之间分离开来，是一种保障人权的需要”，④新《刑事诉讼法》第六十五条第二款，将患有严重疾病、生活不能自理，怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女纳入取保候审的适用范围，而不是作为逮捕的特例，表明我国立法机关希望扩大取保候审的使用范围，减少羁押的适用，从该法第七十二条可以看出，监视居住一般是要符合逮捕的条件才可以，提高了监视居住的条件也就从另一个角度是鼓励取保候审措施的运用。然而，降低羁押率是否就意味着尊重和保障人权，对国家、公共利益和受害人的权利如何更好地保障也将成为问题。[论文网]
　　（二）取保候审执行和撤销程序更为规范
　　《刑事诉讼法》第七十条，规定了保证金数额的收取要综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危害性，案件的情节、性质，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况。并且要将取保候审保证金存入指定的银行制止了罚没不分、收支合一的现象。在撤销上明确写明凭借解除取保候审的通知到银行领取，言外之意就是要在取保候审结束时必须发给解除通知书，也防止了取保候审不了了之的现象。然而，这里面对财保进行了规定，对于人保未规定，办案中人保是最常用的手段，这还有待完善。
　　（三）进一步强化取保候审义务有利于侦查办案
　　被取保候审人应当遵守的义务增加了“信息变动报告义务”和检察机关责令的“选择使用措施”，对保证人保证义务修改为“履行保证义务”的监督和报告义务，这两方面的修改对于取保候审制度意义重大，“使得取保候审的强制手段进一步向监视居住靠拢，但又不同于监视居住，不至于任意自由而丧失其强制功能”，⑤保证人往往是基于信赖而愿意承担保证义务的人，从原来的“未及时报告”变为现在的“未履行保证义务”更有利于对被取保候审人的看管。取保候审时能主动限制其行为，对于防止嫌疑人串供，妨碍和逃避侦查具有益处。然而，该制度的操作和监督又成为难题。
　　（四）律师参与侦查也对取保候审提出挑战
　　强制措施的决定和执行过程中，将会出现律师参与的问题，这作为总则的原则应该得到执行，笔者从《人民检察院刑事诉讼规则》（征求意见稿）中看到，第八十二条“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人可以申请取保候审的措施”，第一百零六条“犯罪嫌疑人及其法定代理人、近亲属或者辩护人认为取保候审期限届满可以提出解除要求”，将原来的委托的律师更改为辩护人，在侦查期间可以为犯罪嫌疑人提供法律帮助，代理申诉、控告、向侦查机关了解案情和提出意见，并且还有会见的权利，这些措施会对反渎案件的办案提出更为严格的要求。

x三、反渎部门适应新刑事诉讼法对取保候审措施修改的建议
　　对于取保候审措施的问题多集中在适用的范围不明确、保证金数额不确切、保证人取而不保、自由裁量权滥用、取保候审期限存在多重标准以及缺乏监督，实务解决有的是不好操作，有的是有关情形很难发生，有的是具有替代解决办法，例如保证金数额不确切，职务犯罪用保证金来兑现犯罪嫌疑人的承诺无法保证，办案过程中通常以人保为手段。再如自由裁量权滥用问题，如果细化为一个个

具体数额标准，也需要人去自由裁量。笔者就适应新刑事诉讼法强制措施的规定提出以下建议。
　　（一）取保候审强制措施应该以保障刑事侦查活动顺利进行为前提
　　“尊重和保障人权”成为贯穿于刑事诉讼法的基本价值取向，在肯定这种“以人为本”的执法理念的同时，也应该看到刑事诉讼活动在打击犯罪，保障公民人身权利，保障社会主义建设事业的顺利进行方面的作用。新刑诉法最大的价值笔者认为是“用更加透明的手段实现刑事诉讼的追诉功能，让每一个案件都能经得起历史的考验”。取保候审作为一种强制措施也应该如此，取保候审制度是一种强制措施手段，以保证刑事诉讼活动的正常进行，是最低层次的强制手段，所以本质上取保候审强制措施应该为刑事侦查活动服务。渎职侵权办案不能及时、果断使用强制措施，灵活使用、及时变更强制措施造成许多应该立案的案件不能立案，对严重的渎职犯罪后果无人承担刑事责任，应该值得反思。
　　（二）加强与公安机关执行协调机制保证被取保候审人遵守相关规定
　　新《刑事诉讼法》第六十九条规定的执行参考了《刑法修正案（八）》中关于“禁止令”的相关执行标准，并规定禁制令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。但是问题也存在，刑事侦查阶段的犯罪嫌疑人同已被判处刑罚的犯罪分子必然不同，社区矫正机构主要任务是改造罪犯的一种方法，犯罪嫌疑人毕竟不是罪犯，侦查的主体为侦查机关，也不能让社区矫正机构敦促嫌疑人做思想工作主动交代问题。这里面还牵扯到一个侦查涉密的问题，如果将执行文书发给社区矫正机构会不会引起犯罪嫌疑人的反感，产生抵触的心态不利于案件侦查。职务犯罪毕竟不同于暴力犯罪，社会危害性相对较低，社区矫正人员应该如何去看管，使得此项制度不形同虚设也是问题。笔者建议，反渎职侵权部门应该重视初查阶段的外围实物证据获取，在决定对犯罪嫌疑人取保候审时候就已经能确定犯罪事实确凿，不会发生大的改变，嫌疑人认罪态度较好，否则就不要轻易运用取保候审的强制措施。决定运用强制措施后，应当在取保候审告知书中载明告知事项，并把相关手续送达公安机关即可，涉及的禁止义务应与公安机关协调配合，也可以建立社区矫正检察联络室制度来予以监督，无需过多地扩大社会人员知晓面。
　　（三）重视初查阶段在渎职侵权犯罪侦查过程中的作用
　　律师作为辩护人上提至侦查阶段，给基层反渎部门工作带来了很大的难题。这就要求基层反渎部门要摒弃以往过度依赖犯罪嫌疑人口供的情况，转变办案模式，采取强制措施前，要将工作的中心从对犯罪嫌疑人的审讯转移到对证人证言、物证的搜集上。解决这个问题的重要途径就是要加强渎职侵权案件初查工作的力度。这样做的目的一是因为新刑诉法并未对初查工作做出规定。二是因为初查工作作为反渎部门立案查处渎职侵权案件的前置程序具有隐蔽性、不受律师辩护阶段上提干扰的优点。因此，基层反渎部门应将办案工作重心前移至初查阶段。制定周密的初查方案，强化初查阶段的方法、谋略、措施的应用，在注重隐蔽性的前提下，全面、依法收集案件相关证据。尤其是要查清涉及案件的关键性细节和主要证据，避免采取取保候审后再搜集证据面临侦查阻碍。
　　总之，强制措施的修改从其修改的内容和精神来看，取保候审措施将很可能成为基层反渎部门办案的常用手段，基层反渎职侵权案件侦查问题还比较多，侦查能力和手段还很欠缺，同社会的满意度还相差很远。如何能利用好新刑事诉讼法规则为渎职侵权这种特殊的案件服务，将是今后几年反渎部门干警研讨的重点内容。
　　[注释]
　　①2009年案件包括以事立案和未采取强制措施的立案两件.
　　②2007年到2011年五年，渎职侵权类案件的侦查结果包括，判处实刑、缓刑、撤案、免诉、转出、终止侦查等，其中判实刑的占所有立案案件比例仅为百分之二十七，其中判处渎职罪实刑案件中还包括与反贪罪名一同判决的情况，单纯判处渎职罪名很难保证仍然以实刑判处.
　　③2007年到2011年，玩忽职守罪和滥用职权罪罪名占所有受理案件的百分之七十二.
　　④陈光中编.<中华人民共和国刑事诉讼法>修改条文释义与点评.人民法院出版社.2012.94.
　　⑤高景峰，杨雄编.新刑事诉讼法强制措施解读.中国检察出版社.2012.142.
　　[参考文献]
　　[1]童建明.新刑事诉讼法理解与适用[m].中国检察出版社.2012.
　　[2]江海昌编.反渎职侵权实战全程指南[m].中国检察出版社.2011.
　　[3]李忠诚.反渎职侵权工作如何适应新刑诉法要求[j].检察日报，2012-3-30（2）.
　　[作者简介]曹金山，北京市房山区人民检察院反渎职侵权局局长；巫建军，北京市房山区人民检察院反渎职侵权局干部。