摘 要:国际投资仲裁案件中已涉及到国家在环境、人类 自然 与文化遗产保护和人权等方面以维护公共利益为目的的非投资国际义务。如何在国际投资仲裁中适用这些国际义务,协调、解决它们与国家投资条约义务间的冲突,有两种进路:一是适用有关国际法规则;二是适用国际投资仲裁实践中逐渐出现的规则。通过这两种进路,可以使维护公共利益的非投资国际义务在国际仲裁中得以合理地适用,实现维护外国投资者财产权益与公共利益间的适当平衡。
　　关键词: 国际投资仲裁;非投资国际义务;适用进路

　　各国普遍认为,吸引国际投资是 发展 国家 经济 的最重要手段之一。为此,各国间制定了大量的国际投资条约来促进和保护国际投资。到2008年中期,国际社会中已经有超过2 600个双边投资条约(bilateral investment treaties,以下简称bits),而且规定包含类似bits中投资保护条款的国际自由贸易协定的数量也在不断地增加。(注:see unctad,iia monitor no.2(2008),at http///en/docs/webdiaeia20081_en.pdf.,p.2.)这些投资条约及国际自由贸易协定中有关投资的规定所建构的国际投资 法律 体制的目的是“单向度的”,即保护外国投资者及其财产权益。投资东道国在现有国际投资法律体制中的义务也集中体现为对外国投资者的保护上,主要有:给予外国投资者以国民待遇、最惠国待遇或公平和公正待遇;不得对外国投资进行无赔偿的征收;允许外国投资者提起针对投资东道国的国际仲裁程序等义务[1]4。同时,作为国际法的基本主体,国家也承担、履行着大量非投资条约方面的国际法义务。
　　国际投资条约、其他国际法领域中数量的条约以及投资者与国家间投资仲裁案件的迅速增加、扩散,使国际投资仲裁涉及到了许多非投资国际义务,加剧了国家履行投资条约义务与非投资国际义务的冲突,这种现象已经在一些国际投资仲裁案件中得到了显现,也引起了一些国际组织和学者的关注。(注:see for example, howard mann, international investment agreements, business and human rights: key issues and opportunities, iisd publications, feb. 2008; human rights, trade and investment, report of the un high commissioner for human rights, 2003, e/cn.4/sub.2/2003/9; rémi bachand and stéphanie rousseau, international investment and human rights: political and legal issues, rights & democracy publications, 2003 ; u.n. economic and social council ,sub-comm. on the promotion of human rights, report of the high commissioner for human rights, trade and investment, u.n. doc. e/cn.4/sub.2/2003/9 (july 2, 2003).)从国际投资仲裁实践来看,目前与国家的投资条约义务发生冲突的其他方面国际义务主要集中在国际环境法、人类自然和文化遗产保护与国际人权法等国际法领域。(注:如2000年的“myers公司诉加拿大案”和“santa elena公司诉哥斯达黎加案”涉及被诉国家的国际环境义务;“1992年的spp 公司诉埃及案”涉及保护人类文化自然遗产的国际义务;2003年的“suez等诉阿根廷案”、2008年的“glamis 公司诉美国等案”涉及国际人权义务。)国家为履行这些方面的国际义务,实现其所维护的公共利益(注:公共利益既可以指国家以及它的成员的共同利益,也可以包含人类的共同利益。see black’s law dictionary, p.1266 (8th ed. 2004).)目标,必须采取必要的政府管制措施,但其中的一些政府管制措施可能会对外国投资者的财产权益造成限制、甚至“征收”的不利影响,这往往又导致国家违反了保护投资的投资条约义务,造成国家的不同国际义务的冲突。在国际投资仲裁中,对于这些与投资条约义务发生冲突的非投资国际义务,外国投资者是不会请求仲裁庭考虑适用的,因为适用这些非投资国际义务可能会弱化他们依投资条约所享有的优势法律地位,而被诉的投资东道国却可能援引这些非投资国际义务来抗辩外国投资者的赔偿请求[2]3。
　　然而,一方面,晚近的国际投资仲裁实践突出地反映了仲裁庭过分偏向于维护投资者利益的倾向[3]18。可以“公正”地说,国际投资仲裁庭是“投资者友好型”的国际争端解决机构,它们经常明确地宣称bits的惟一任务和目的就是保护外国投资者。(注:“
　　西门子(阿根廷)公司诉阿根廷政府案”的仲裁庭认为:本仲裁庭将受条约(投资条约)的名称和其序言中所表明的宗旨的指导。条约(投资条约)是一个“保护”和“促进”投资的条约。缔约方的目的是明确的,就是为投资和私人 企业 投资活动创造有利的条件。see siemens ag v. republic of argentina, icsid case no. arb/02/8, decision on jurisdiction (3 august 2004), par. 81;“sgs诉菲律宾政府案”的仲裁庭认为:在解决条约(投资条约)解释中的不确定性问题时做出有利于投资的解释是合法的。see sgs s.a. v.philippines, icsid case no. arb/02/6 (29 january 2004), par. 116.)另一方面,由于不具有必须的专业知识,仲裁员在仲裁中经常没有适当地考虑投资东道国外资管制措施所维护的错综复杂的公共利益事项[4]14。在涉及到国家的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,目前还没有一例仲裁案件,仲裁庭通过直接适用有关的非投资国际义务免除或减轻东道国因履行其他国际义务对投资者所造成的损失的赔偿责任[5] 14-17。
　　当前的国际法逐渐在整体上出现了以人类共同利益和可持续发展作为价值取向的发展趋势[6]113。个人私权利的行使也必须遵守不损害第三人、不损害社会和国家利益、不损害全人类和整个人类生存环境的共同利益这一原则。国际投资法中给予外国投资者不断增强的“权利话语”所导致的直接后果就是对东道国主权权力的过分限制和对公共利益的忽视。美国学者玛丽•安•格伦顿指出,权利的绝对化修辞导致了对权利及权利人的社会维度的忽略、责任话语的缺失,使得个人利益凌驾于公益之上[7]101。利益平衡是法的基本价值——公平和正义的内在要求,换言之,法的最高任务就是平衡利益[8]370。国际投资法制也概莫能外,其中应合理地体现利益平衡原则。这就要求国际投资仲裁庭在裁决与国家维护公共利益方面的非投资国际义务有关的投资争端时,应合理地适用有关的非投资国际义务,以其作为免除或减轻东道国违反投资条约义务的国家责任的合法依据,从而实现维护公共利益与外国投资者私人财产利益在国际投资仲裁中的适当衡平。

　　一、适用进路之一——有关的国际法(注:此处的“国际法”指传统意义上的国际法,即一般所称的“国际公法”。)规则
　　
　　多数国际争端解决机构只管辖特定类型的争端或特定条约下的争端,但是,管辖权有限并不意味着在解释和适用这些条约时可适用的法律的范围也是有限的[9]44-45。不同的国际争端解决机构在解决国际争端时除了适用各自特有的法律规范外,仍然依赖于一般的国际法规范[10]911。国际投资法也不是一个“自足性”(self-contained)的规则体系。首先,国家的投资条约义务源于国际条约(投资条约)——这种基本的国际法渊源。国际投资法从宏观上仍受国际法的基本原则、条约法的基本法理等规则的约束。其次,国际投资条约中经常明确规定仲裁庭在解决国际投资争端时应该“考虑可适用的国际法规则”,许多国际投资仲裁庭赖以建立的《解决他国国民和国家间投资争议的公约》(简称icsid公约)中也规定可以在投资仲裁中适用其他国际法规则。最后,实践中,国际投资仲裁庭一直适用条约解释及国家责任等方面的国际法规则。所以,可以通过适用有关国际法规则使非投资国际义务在国际仲裁中得到合理适用,以解决、协调国家的投资条约义务和非投资国际义务的冲突。
　　(一)国际法规范的效力等级规则
　　分析法律规范的效力等级问题是要解决当主体面对相冲突的法律义务时,哪一项法律规范下的义务具有优先适用性,并可以作为免除违反另一法律义务责任的合法依据。在与国家的非投资国际义务有关的国际投资仲裁案件中,就是要分析国家能否以其非投资国际义务的存在来豁免其违反投资条约义务的国际法律责任[11]19。
　　一般认为,国际法渊源没有固有的等级。《国际法院规约》第38条依次列举的传统国际法渊源——条约、习惯和一般法律原则,并没有规定任何优先等级。这种“有意安排的顺序”似乎只是反映各项规则在法官脑海里出现时的逻辑顺序,而并非是确立一定的渊源等级[12]113。虽然如此,汉斯•凯尔森指出,法律秩序并不是一种由同等层次的、并列的规范组成的体系,而是一种由不同层次法律规范组成的等级体系[13]221。从国际法规则所规定的内容来看,以下3方面的国际法规则享有优先于投资条约规则的效力。
　　首先,国际强行法规则(jus cogens)效力的绝对优先。国际强行法是国际法上一系列具有法律拘束力的特殊原则和规范的总称,这类原则和规范由国际社会成员作为整体通过条约或习惯,以明示或默示的方式接受,并承认为其具有绝对强制性,且非有同等强行性质之国际法规则不得予以更改;任何条约或行为(包括作为与不作为)如与之相抵触,归于无效。
　　国际强行法规则的出现是为了维护全人类的基本利益和社会公德,是自然法在实在国际法中的体现。劳特派特在1953年向国际法委员会提交的《关于〈维也纳条约法公约〉的特别报告》中,倡导引入强行法,他将强行法称为“超越一切的原则”,并认为这种绝对的规范是国际道德——即自然国际法的表现[14]154-156。联合国国际法委员会也指出:“它(指国际强行法规则)不是一般国际法规则的形式,而是涉及主体事项的特殊性质,而其特殊性可能会……赋予其强行法的性质……[某些]特殊义务优先于其他义务要依据其内容而定,而不是依据其创设的过程。”[15]117虽然目前对哪些国际法规则属于强行法还没有一致的意见,但根据联合国国际法委员会的列举,至少有以下国际强行法规则:禁止使用武力;对国际法上犯罪行为的禁止;对奴隶买卖、海盗行为和灭绝种族行为的禁止;人权的尊重、国家平等和自决原则[16]5。
　　国际强行法规则无疑可以在国际投资仲裁中直接适用,而且应具有优先于投资条约规定的地位。投资东道国依据国际强行法规则采取的与其投资条约义务不一致的管制措施,即使对外国投资者造成损害,也不产生国家责任[17]493。例如国家为履行保护基本人权的国际义务而禁止外国企业在国内采取强迫性或其他奴役性的佣工方式,外国企业如因此向国际投资仲裁庭起诉东道国违反了投资条约中有关外资待遇的义务,东道国即可以其承担的人权方面的国际强行法义务为抗辩理由[18]362-381。国际投资仲裁实践中已经涉及到了有关禁止种族歧视方面国际强行法规则的案件,如2007年的“piero foresti 等诉南非案”。(注:南非政府制定的《黑人经济授权法》中规定:政府在许可外国投资开发本国矿藏时,应要求外国投资企业雇佣黑人或其他因 历史 原因处于不平等地位的南非人担任经理,并应把公司26%的股份转售给他们。2007年8月,意大利一投资者piero foresti及其位于卢森堡的控股公司以该法违反了南非与意大利及卢森堡间投资条约中的“公平和公正待遇”条款为由,要求国际仲裁庭裁决。see piero foresti, et al v. republic of south africa, icsid case no. rb(af)/07/1 (31 august 2007).)该案目前尚在审理中,其中不仅涉及投资条约义务和南非宪法规定的冲突,也涉及投资条约义务与《消除一切形式种族歧视国际公约》和其他国际人权法律文件中关于禁止种族歧视的国际义务间的冲突[19]56-69。
　　其次,在不涉及国际强行法规则的情况下,国家在《联合国宪章》下的义务优先于其他国际条约义务,包括国家的投资条约义务。
　　 《联合国宪章》第103条规定:“联合国会员国在本宪章下之义务与其依任何其他国际协定所负之义务有冲突时,其在本宪章下之义务应居优先。”在“洛克比案”中,就1971年《打击针对民用航空器安全的非法行为的蒙特利尔公约》与《联合国宪章》第25条的关系问题,国际法院认为:“鉴于利比亚和英国均是联合国成员国的事实,按照《宪章》第25条它们有义务接受和执行安理会作出的决定…,而且根据《宪章》第103条的规定,成员方在宪章下的义务优先于其在任何国际条约,包括上述《蒙特利尔公约》下的国际义务”。(注:see case concerning questions of interpretation and application of the 1971 montreal convention arising from the aerial incident at lockerbie, request for the indication of provisional measures, order 14 april 1992 icj reports 3.)《联合国宪章》具有这种优先的地位是因为其反映了国际法的最基本价值——和平秩序,是国际社会实现和谐与合作的基本国际法律文件。
　　在实践中,联合国安理会为维护国际和平和安全,可能会要求成员国采取一定的强制措施,例如对某一国家采取经济制裁。成员国此项《联合国宪章》下的国际义务就可能和其与被制裁国家间bits中的有关投资保护义务发生冲突,如果因此发生国际投资争端,仲裁庭毫无疑问地应裁决《联合国宪章》义务优先于投资条约义务,并免除该国违反投资条约义务的法律责任。
　　第三,逐渐形成的“整体性国际义务优先于互惠性国际义务”的规则。
　　所谓的整体性的国际义务是指那些“面对全世界,而非面对某个缔约国”,而且“不能差别适用,而必须整体适用”的义务。2001年联合国国际法委员会制订的国家责任条约条款草案中提到了两种类型的“整体性”国际义务,且认为其越来越显得重要。其一,“对整个国际社会承担的义务”。 其二,“对(包括义务国在内的)……一国家集团承担的、为保护该集团的集体利益而确立的”义务[20]20,27。2001年《国家责任条约条款(草案)》给予“整体性国际义务”特别突出的地位,表明由国家构成的国际社会正在逐步地认识到国际法的某些规则要比其他国际法规则更为重要。

　　目前,在国际投资仲裁实践中,与国家的投资条约义务发生冲突的、国家根据普遍性的或多边的国际环境条约、保护人类自然和社会文化遗产以及人权的公约下所承担的义务多属于一种“整体性的国际义务”。例如国家的国际人权义务,其独立于国家利益而存在,应优先于建构在国家利益互惠基础上的投资条约义务而适用[21]58。值得注意的是,在2006年美洲人权法院裁决的“sawhoyamaxa印第安社区诉巴拉圭政府案”(注:在该案中,印地安社区根据有关土著人权利保护的国际人权公约,要求巴拉圭政府归还已为德国投资者所有的原属于印地安社区的土地,巴拉圭政府以其与德国的bits中保护投资的条约义务进行抗辩,美洲人权法院没有支持巴拉圭政府的抗辩理由。see the sawhoyamaxa indigenous community v. paraguay, judgment of march 29, 2006.)中,当巴拉圭政府以其与德国的bits中的义务抗辩印第安社区依《美洲人权公约》提起的诉讼时,法院认为“(《美洲人权公约》)是一个为每个人产生权利的多边国际人权公约,它处在自己应有的等级上,完全不依赖于国家间的互惠。”(注:see the sawhoyamaxa indigenous community v. paraguay, judgment of march 29, 2006, par.140.)美洲人权法院的立场,强烈地透露出普遍性的或多边的国际人权条约义务优先于互惠性的投资条约义务的信息。
　　(二)相冲突的同效力等级国际法规范的适用规则
　　在不涉及前述效力等级的情况下,国际法中解决相冲突的国际法规范的适用规则主要有3条:一是特别法优于一般法;二是后法优于前法;三是意思自治。
　　特别法优于一般法和后法优于前法的规则在解决国家的投资条约义务和其他国际义务的冲突中很难适用。首先,决定发生冲突的条约哪一个属于特别法,主要是从条约的调整事项方面来确定,投资条约和国际环境、人权等其他国际条约的调整事项明显不同,我们无法,也不能认定何者为特别法抑或是一般法。其次,后法优于前法的规则是效仿国内法的,在国内法中,法律渊源经过正式组织并清楚界定,而国际法的分散特点及其复杂的法律渊源,使这一规则适用于国际法十分困难。
　　意思自治原则在一些国际投资条约中有明确的反映,如nafta第103条规定:“…2.如果本协定与其他协定不一致,本协定优先,除非另有规定。”不少投资条约中均有类似于上述nafta第103条的规定,但这种规定并不能排除其他国际法规则的适用,因为其仅规定“投资条约优先于与其不一致的国际协定”,而未提到习惯国际法和一般法律原则,所以,那些具有习惯国际法和一般法律原则地位的国际人权法和国际环境法规则,毫无争议地可以在国际投资仲裁中得到适用。
　　 (三)不同国际义务的“协调解释”(harmonious interpretation)规则
　　 国际投资仲裁庭在解释投资条约义务时,可以通过对不同国际义务进行“协调解释”的方法使非投资国际义务在国际投资仲裁中得以合理适用,并进而避免冲突的发生。例如,彼德•穆赫林斯基(peter muchlinski)教授就曾认为,投资东道国给予外国投资者的“公平和公正待遇”保护,也可以被解释为同时要求外国投资者承担一定的义务,包括不得从事违背良心道德的行为的义务[22]567-598。这为从其他国际义务角度解读投资条约义务留下了空间。
　　在“suez等诉阿根廷案”中,阿根廷政府和一些非政府组织强调:阿根廷负有保护水权的诸多国际人权义务,这些义务与投资仲裁有密切的关系,其不仅可以作为投资争端可适用的法律的一部分,而且可以从这些义务角度透视bits义务的解释和适用。如果仲裁庭能认真地对待这些义务,就能对国家的投资条约义务和人权义务作出协调的解释。(注:该案是阿根廷与suez 等外国投资者因城市供水投资而发生的国际投资仲裁案件。see suez, et al. v. argentine , icsid case no. arb/03/19,par.864.)
　　实践中,国际投资仲裁庭严重地依赖《维也纳条约法公约》的适用[23]154-181,特别是其中关于条约解释的第31条(1)。(注:《维也纳条约法公约》第31条(1)规定:条约应依其用语按上下文并参照条约之目的及宗旨所具有的通常意义,善意解释之。)但是,国际投资仲裁庭还没有依据上述《维也纳条约法公约》第31条(3)规则来解释bits义务。例如,在“myers公司诉加拿大案”(注:在该案中,美国公司myers在加拿大的分公司收集加拿大境内的pcb(是一种有毒的化学物质)并出口到美国进行处理。1986年,加美两国签定了《有毒废物跨界协议》。1989年,加拿大加入了《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,该公约不允许将危险废物出口给非公约的缔约国。加拿大在1996年颁布法令禁止pcb出口。因美国当时还不是该公约的缔约国,myers的分公司不能将pcb出口到美国。于是,myers就以加拿大的禁止法令违反《北美自由贸易区协议》第11章的有关规定提起国际仲裁。)中,仲裁庭根据《维也纳条约法公约》第31条(1)的规定,认为加拿大在《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》和加拿大与美国间的《有毒废物跨界协议》两个国际条约中的义务并没有发生冲突;但在解释投资条约中东道国对投资者的义务时,本案的仲裁庭却并没有依据《维也纳条约法公约》第31条(3)的规定,考虑国家在上述两个国际环境条约中的义务。国际投资仲裁庭解释投资条约义务的正确做法应是除适用《维也纳条约法公约》第31条(1)外,同时适用第31条(3),考虑“在投资条约缔约方间可适用的任何相关国际法规则”[24]554-566。
　　
　　二、适用进路之二——逐渐出现的国际投资法规则
　　
　　国际投资仲裁庭组成的“临时性”以及国际投资仲裁中不采取“遵循先例”的原则,使国际投资仲裁中并不存在正式的“判例法”规则;但是,实践中,仲裁庭对先前相关或类似案件裁决理由的大量援引并常将其作为解释、裁判本案有关法律问题“权威”依据的惯常做法,使我们可以从已裁决的涉及非投资国际义务的国际投资仲裁案件中探询出一些对以后同类案件的解决具有重要 参考 和指导作用的“逐渐显现的规则”(emerging rules)。通过这些规则可以使国家的非投资国际义务在国际投资仲裁中得到一定程度的适用,从而弱化国际投资仲裁庭过分偏袒外国投资者而严重漠视公共利益的立场。
　　 (一)考虑国家的非投资国际义务与国际投资案件的关联性
　　当面对着被诉东道国争辩,因投资条约义务和它的非投资国际义务不相符,为履行非投资国际义务而违反投资条约义务时,绝大多数的仲裁庭总会毫不犹豫地去仔细审查其他非投资条约中的相关条款。
　　在“myers公司诉加拿大案”中,仲裁庭审查了当事双方发生争议的两个有关国际环境条约。仲裁庭指出:在不损害《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》中有关条款规定的情况下,1986年加拿大和美国间的《有毒废物跨界协议》是实现对跨界有毒废物的运输进行管理的有效措施。接着,仲裁庭认为:“nafta第104条中规定了一些优先于nafta规则的国际环境条约,这其中包括《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》,但是如果缔约一方可以选择采取具有同等效果和合理的方法来履行这些义务(指国际环境条约下的义务),则缔约一方应选择和本协议(投资协议)条款有最少不相符的方法。”最后,仲裁庭发表了对《控制危险废物越境转移及其处置的巴塞尔公约》与nafta投资条款间关系的分析结论:“……在一个国家为实现其环境保护标准而有许多具有同等效力和合理的措施可资选择的情况下,该国有有义务选择那些与自由贸易最相符合的措施。”在“spp 公司诉埃及案”(注:香港的spp公司在埃及投资建立一个从事 旅游 开发的联合企业。后来,埃及宣布该投资项目所在区域为“公共财产(古迹)”,spp以前被批准的开发项目被取消。spp公司认为埃及的行为构成“征收”,提起了国际投资仲裁。see spp v. egypt, icsid case no.arb/84/3 (award),may 20,1992, par.78.)中,对于埃及的提出的“1975年12月17日已经生效的《关于保护世界文化和自然遗产的公约》使其在国际层面上有义务取消金字塔绿洲项目(即香港spp公司拟在埃及投资兴建的旅游项目)”的争辩,仲裁庭认为:“《关于保护世界文化和自然遗产的公约》和本案是相关的,因为该公约在国际法层面上对埃及有约束力。”
　　但是,在“santa elena公司诉哥斯达黎加案”(注:主要来自于美国的投资者成立了santa elena公司在哥斯达黎加从事旅游项目开发,1978年哥政府以保护该项目所在地的动、植物资源为由征收了公司财产,为此而发生国际投资仲裁。see santa elena v. costa,icsid case no.arb/96/1(award),feb. 17, 2000.)中,仲裁庭断然拒绝了审查东道国哥斯达黎加的国际环境保护义务。仲裁庭认为:“虽然因环境原因而征收或没收(外国投资者的财产)可以被看作是为了公共目的,因而可能是合法的,但是因此种原因导致(外国投资者的)财产被没收的事实不影响对此征收进行赔偿的性质和方法,即出于环境保护目的而征收财产,并不改变对此种征收必须给予充分赔偿的法律性质,来源于保护环境的国际义务也对(充分赔偿)没有影响。”(注:see santa elena v. costa,supra note,par. 71.)不过,值得注意的是,仲裁庭在该案中对东道国的非投资方面国际义务完全不予理会的态度仅限于“征收”赔偿问题。
　　所以,可以认为,在面对国家提出的其非投资国际义务与投资条约义务相冲突的辩解理由时,仲裁庭会审查东道国的非投资国际义务(不管是来自于条约或习惯),并决定其是否和投资条约义务发生了冲突,这可能已经成为一项规则,但在决定东道国对投资者的征收赔偿责任时,这一规则不适用。
　　 (二)审查东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机
　　在国际法上,侵犯了外国人财产权利的措施如果是东道国在善意、无歧视性的情况下依正当程序作出的,那么东道国不用对外国人的损失承担责任,因为作出这些措施的权力是在国家的警察权权限范围之内的[25]545,553-554。为保护公共利益,国家采取无歧视的管制措施的权力应该不能被国家的投资条约义务所限制。

　　虽然,国际投资仲裁庭曾经在一些案件中(注:如2000年的santa elena v. costa rica案、metalclad corp. v. mexico案,2003年的tecmed s.a. v. mexico案等。)采用“效果惟一”(sole effect)原则,即只要东道国的管制措施对外国投资造成不利影响的效果,那么仲裁庭就认为东道国违反了投资条约中的“公平、公正待遇”或构成“间接征收”,但在新近的一些国际投资仲裁案件中,仲裁庭已经开始注意、考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机,并明确地将其作为裁决案件的一个重要标准。2005年的“methanex公司诉美国案”的仲裁裁决认为:出于公共目的,东道国通过正当程序采取的、无歧视的管制措施即使影响到外国投资,也不构成征收,东道国无须对外国私人投资者的损失进行赔偿,这一原则无论如何是没有争议的。(注:see methanex corp. v. united states, final award, icsid (world bank) (2005).)在2006年的“saluka诉捷克案”中,仲裁庭认为投资东道国捷克所采取的对外国私人投资者造成 经济 损害的管理措施“是真诚善意的、属于国家警察权范围内的无须赔偿的措施”。(注:see saluka investments bv v. czech, uncitral partial award, 2006, par.262.)
　　国际投资仲裁庭开始考虑东道国不履行投资条约义务的真正目的或动机的做法可以使国家的非投资国际义务在仲裁中得到一定的适用。在认定东道国的管制措施是否违反了“公平、公正待遇”或构成“间接征收”时,东道国就可以根据其他国际义务,如保护环境、人权等国际义务的存在,证明自己采取管制措施的目的或动机具有合法、正当性,并且如果管制措施是在善意、无歧视性的情况下作出的,那么仲裁庭则有可能免除东道国对外国投资者的赔偿责任。
　　 (三)适用国家自由裁量权理论
　　国家自由裁量权理论(the national margin of appreciation doctrine)来源于行政法中行政机关的自由裁量权理论,欧洲人权法院将其定义为“欧洲人权机构在判定缔约国的行为违反《欧洲人权公约》或对该公约保护的权利构成限制时所允许的各缔约国立法、执法、行政或司法机构服从或背离该公约的自由度”[26]88-89。当条约义务与紧迫的社会关切问题发生矛盾时,该理论为国家如何平衡这两者之间的关系提供了一定的自主决定权,使国家有权力决定以何种适当的方法履行其国际义务。该理论也反对国际裁判机构重新审查国家在其自由裁量权范围内作出的决定,认为国家权力机构在确定正当的国家或公共事务方面享有“广泛的自由裁量权”。
　　国家自由裁量权理论经常被欧洲人权法院用来解释适用“欧洲人权公约第一议定书”第1条,该条规定“每一个 自然 人或法人都有权和平享有其财产。除出于公共利益并按 法律 和国际法普遍原则规定的条件外,任何人不得剥夺其财产……”。在解释该条时,欧洲人权法院认为,“第1条”并没有保障(财产被征收人)在所有情况下都有得到完全补偿的权利。为了更重要的社会正义而实施的诸如社会与经济改革等措施所追求的“公共利益”——这一正当目标可能要求低于“完全市场价值”的补偿。而且欧洲人权法院将国家为公共利益而对公民个人财产所采取的管制行为划分为“剥夺财产的行为和限制财产使用的行为”,国家只对“剥夺财产的行为”给予适当赔偿,对“限制财产使用的行为”国家无须赔偿,这属于国家自由裁量权范围[27]13-16。
　　国际投资仲裁庭在裁决某些案件时,也曾引用并同意欧洲人权法院的有关判决结论(注:例如在“tecmed公司诉墨西哥案“中,仲裁庭引用并同意欧洲人权法院在“james 诉英国案”中的判决结论。see tmcmed v. mexico,43 ilm 133 (2004), pars.122-49.),所以,在涉及公共利益维护方面的非投资国际义务的国际投资仲裁案件中,仲裁庭可以适用国家自由裁量权理论。根据此理论,东道国为履行环保、人类自然和社会遗产保护及人权等方面的国际义务而采取有关管制措施时,即使这些措施对外国投资者造成损失,东道国的赔偿责任也可以被免除或减轻。
　　 (四)审查国家的不同国际义务产生的时间顺序
　　根据国际投资法的基本原则,一项在先的义务并不能自动地优先于在后的义务。决定哪项义务优先取决于“关键日”。“关键日”是指投资义务被承担的日期,这一时间的确定和投资者在投资时可获知的信息紧密联系在一起。“tecmed公司诉墨西哥案”的仲裁庭仔细调查了外国投资者是否知晓(或能够合理地预见)那些最终导致它的投资活动被终止的环境义务。仲裁庭认为:在从事投资活动的时候(tecmed公司在墨西哥投资建立了一个垃圾填埋场),投资者没有理由怀疑垃圾填埋场的合法性,在分析、考虑与垃圾填埋场选址有关的法律事项的问题上,投资者也没有疏忽。(注:see tecmed v. mexico, supra note,par.141.)这说明,如果与案件有关的非投资方面国际义务是在东道国已经承担投资义务后才生效的,并且在投资时,投资者没有获知国家将来要承担的非投资国际义务的信息(或者不可能合理地预见这种义务的产生),则仲裁庭将会倾向于保护投资者在投资时——这一“关键日”的合法投资期望。相反,如果外国投资者在投资时,已经知道东道国所承担的,与投资义务不相符的非投资国际义务,或者其能够合理地预见将来会产生这方面的义务,则仲裁庭将会倾向于认可东道国为履行非投资国际义务而不履行投资义务的行为的合法性。
　　但上述“时间顺序法”的适用也存在问题,因为一项国际投资往往要持续相当长的时间(从事资源开发的投资往往会有40年或更长的期间),而在此期间,国家的其他国际义务不可能一成不变。例如国际环境义务就是“动态的”,随着人类环保知识和意识的提高,国家的国际环境义务也在不断增多和强化[28]358。《经济、社会及文化权利国际公约》(注:该公约主要规定了经济和社会方面的人权,与公民权利和 政治 权利等方面的人权不同,这些人权要求国家采取“积极的”行为来保护和逐步实现这些人权。see luke eric peterson and kevin r. gray, international human rights in bits and in investment treaty arbitration , iisd publications, apr. 2003,p.24-25.)——这一普遍性国际人权公约要求缔约国“……采取步骤,以便用一切适当方法,尤其包括用立法方法,逐渐达到本公约中所承认的权利的充分实现”。所以,以“时间顺序法”来分析、论证国家的投资条约义务和其他国际义务的关系,实际上“冻结”了东道国缔结新国际条约和履行其