摘 要：在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准得到了最广泛的运用，并显现了极度扩张解释之势；同时，一些西方学者也将之与民商法中的诚实信用原则相提并论，实际上是尊奉该待遇标准为国际投资法中的“帝王条款”。但倘若如此，不仅将严重损害东道国管理外资的主权，而且，法理上也存在诸多疑点。公平与公正待遇标准对于国际投资条约的具体规定，并无“帝王条款”意义上的补缺、修正及解释之功能；同时，该标准应是“国家造法”，而非“法官造法”的产物，其与“帝王条款”的实质也不相符。我国应转而支持以国际习惯法的具体规则来诠解该项外资待遇的 内容 。
关键词： 公平与公正待遇；国际投资条约；国际投资争端；国际仲裁
abstract:
“fair and equitable treatment” is now widely used in arbitrations designed to solve international investment matters and tends to be interpreted more liberally. at the same time, some western scholars compare the standard to the principle of bona fides in civil and commercial laws, considering it indeed an “empire clause” in international investment law. if so, it would .greatly impair the sovereignty of the host country over foreign investment. in fact, fair and equitable treatment renders no supplementation, amendment or interpretation to international investment treaties as the “empire clause” does. furthermore, fair and equitable treatment derives from “state-making laws” rather than “judge-making laws,” which is essentially different from the “empire clause.” while fair and equitable treatment is not recognized as an “empirical clause,” it is necessary for china to interpret it under specific international customary rules concerning foreign direct investment.
key words:fair and equitable treatment; international investment treaties; international investment disputes; international arbitration
一、导论
迄今为止，绝大多数国际投资条约都列入了公平与公正待遇标准，而且在晚近的国际仲裁实践中，该项外资待遇标准得到了最为广泛的运用，以致有的学者在论及《北美自由贸易协定》（nafta）中的公平与公正待遇时慨言：“不夸张地说，第1105条（公平与公正待遇）已经成为nafta第11章项下投资者——国家仲裁的最重要东西。每一个在审的请求均主张有违反第1105条的行为。同样地，每一个对nafta成员方做出的裁决至少有一部分放在讨论反对使用‘公平与公正待遇’的 问题 上。这些案件已经涉及了超过20亿美元的争议；其结果将 影响 未来的资本投入和东道国的管理政策。” ［1］9
在国际投资条约中，对公平与公正待遇的规定，首先可分为不涉及与涉及国际法两大类条款。前者属不附加条件地规定该项外资待遇标准。例如，德国与柬埔寨间《双边投资条约》第2条第1款规定：“每一缔约方……应在任何情况下给予该外资公平与公正待遇。”第二类是涉及国际法的公平与公正待遇之条款，它又可细分为以下三种： ［2］187-189 其一是“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款。例如，美国与捷克间《双边投资条约》第2条第2款a项规定：“投资应在任何时候被给予公平与公正待遇，应享有充分的保护与安全，并在任何情形下得到的待遇不低于国际法的要求”；其二是“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款。nafta第1105条第1款规定：“每一缔约方应给予另一缔约方投资者的投资依据国际法的待遇，包括公平与公正待遇和充分的保护与安全。”此外，英国、法国、加拿大、比利时、瑞士、卢森堡等国对外缔结的一些双边投资条约也规定，公平与公正待遇应“符合国际法或国际法原则”；其三是“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款。例如，2004年美国、加拿大两国《双边投资条约（范本）》第5条第1款均规定：“每一缔约方应给予涵盖投资以符合习惯国际法的待遇，包括公平与公正待遇及充分的保护与安全。”该条第2款接着解释道：“确切地说，第1款规定的给予涵盖投资的最低待遇标准即习惯国际法给予外国人的最低待遇标准。”有学者曾对500多个双边投资条约进行统计，结果表明，约90%规定了公平与公正待遇。在这些规定该项外资待遇标准的条约中，约88%属于第一类情形，未提及国际法；只有约12%以某种形式将该项待遇标准与国际法相联系，属于第二类情形。在这12%的第二类情形中，第一种条款约占其中的一半，另外一半为第
二、三种条款 ［3］17-19 。
晚近，对于上述各种类公平与公正待遇条款，国际仲裁实践都显现了极度扩张解释的倾向：把第一类不提及国际法以及第二类第一种“不低于国际法要求”的公平与公正待遇条款，解释为确立了一项可以不受国际法限定的、独立自主的外资待遇标准，如2007年“解决投资争端国际中心”（icsid）裁决的“enron v. argentina”案等；对于第二类第二种“包含在国际法之中”的公平与公正待遇条款，则反对将限定公平与公正待遇的“国际法”狭义地解释成“国际习惯法”，而是主张违反同一国际条约中的其它规定，也可能构成对这种条款的违反。有些国际仲裁庭则干脆撇开“包含在国际法之中”这一限定，将这种公平与公正待遇扩张解释为一项独立自主的外资待遇标准，如特设仲裁庭2001年裁决的“pope & talbot v. canada”案等；至于第二类第三种“等同于国际最低标准”的公平与公正待遇条款，大多数国际仲裁庭实际上不同程度地认同，国际习惯法中最低待遇的认定门槛已经降到很低，以致于将其无论是作为判断公平与公正待遇的标准，还是将之解释成独立自主的外资待遇标准，并无实质区别，如2006年icsid裁决的“azurix v. argentina”案等。正因如此，有的学者认为，从晚近的国际仲裁实践来看，经过诸如此类的扩张解释之后，上述各种类公平与公正待遇条款在实际给予外国投资者高标准的待遇上，并无实质差异 ［2］190 。
晚近的国际仲裁实践把公平与公正待遇扩张解释为一项可超越国际法的独立自主外资待遇标准，包含着该待遇标准可广泛用以弥补乃至修正国际投资条约其它具体规定之意。缘此，德国著名学者多尔泽把国际投资条约中的公平与公正待遇标准比作民法典中的诚实信用原则 ［4］91 ，即将该待遇标准尊奉为国际投资法的“帝王条款”。在国际投资仲裁实践中，公平与公正待遇标准被事实上定位为超国家的“帝王条款”，不但从 理论 上对国际投资法的性质产生了重大冲击，而且在实践中也严重损害了东道国管理外资的主权。在国际投资条约中，东道国已经对外国投资者提供了各种具体的保证；同时，东道国通过公平与公正待遇条款承认，在国际投资条约未涉之处，如存在具体的国际习惯法规则，也将予以接受。就此，东道国业已做出了最大的妥协，不能在此之外，再要求东道国对外国投资者承担更大的义务，即将公平与公正待遇解释成一种可由国际仲裁庭操持的“帝王条款”。
鉴于对公平与公正待遇标准的定性关涉外国投资者与东道国之间、 发展
从主观要件来看，各国只有在自认为乃基于 法律 义务而接受国际通例时，始得构成国际习惯法。在1969年“north sea continental shelf”案判决中，国际法院明确指出,援用条约尤其是双边条约作为国际习惯法的证据，应非常审慎，特别需要了解缔约国的意图。在国际投资条约的缔约国中，至少没有哪个 发展
显然，国际 社会 “无政府状态”的根本特性和国际法的国家间立法基本性质决定了各国不可能引入一个最终受国际仲裁庭控制的超国家之“帝王条款”；换言之，各国自始就不可能将如此广泛的国际投资立法权授予国际仲裁庭。因此，公平与公正待遇标准既不是一项可脱离国际法的、独立自主的外资待遇标准，也不是国际投资条约的基本原则和国际习惯法上的抽象标准。从性质上看，该项外资待遇的具体 内容 只有经过各国的默示同意才能产生，即只能表现为投资领域各项国际习惯法具体规则的总和。由此，公平与公正待遇标准虽可弥补国际投资条约的缺漏，但必须依赖于可适用的国际习惯国际法具体规则的存在；换言之，只有在对某一事项上，国际投资条约没有规定，却已经形成相应的国际习惯法具体规则者，公平与公正待遇标准方能起到拾遗补缺的作用。
值得注意的是，近年来，不断有西方学者将东道国政府违反公平与公正待遇标准的情形 总结 为：缺乏透明度、损害合法期待、违反正当程序、专断或歧视性行为、非善意以及未尽适当审慎之义务等 ［25］302-316 ［17］373-385 ［26］103-124 。然而，这些情形均系从已有的国际仲裁裁决归纳而来，属于对“法官造法”，而非对“国家造法”结果的认同。此其一；第二，在归纳过程中，并没有区分各国际仲裁庭适用公平与公正待遇标准确当与否，而是不分良莠，兼收并蓄，实际上是支持对该待遇标准的滥用；第三，在归纳时，往往将那些相反的裁决和反对的意见置之一旁；最后，这些标准仅反映有关裁决的表面一致，而不顾其实质内容存在的分歧 ［27］21-51 。在实践中，国际仲裁庭也普遍采取从以往的案例中总结公平与公正待遇标准之含义的做法，同样，这种做法可能实质上就是对既成错误裁决的不断复制。鉴此，这些学者和仲裁员们所做的归纳是否为对公平与公正待遇标准的准确反映，还必须经过国际习惯法形成标准的检验。可以说，总的来看，各国尚未就该项外资待遇标准的范围和要素达成一致 ［28］238-245 ，不可能就此形成大量的国际习惯法具体规则。
在这些学者归纳的上述六种情形中，其一，对于透明度原则，正如加拿大不列颠哥伦比亚最高法院在2001年撤消“metalclad v. mexican案”仲裁裁决之判决中认定的那样，“没有被引证的权威或举出的证据确定，透明度已经成为国际习惯法的一部分。”只有当透明度构成外国投资者之合法期待的一部分而严重受损时，才可以作为识别间接征收的一个因素；其二，近年来，投资者合法期待是否受损，已成为判断东道国政府是否违反公平与公正待遇标准之越来越受重视的一大中心因素 ［29］375 。合法期待的概念极度抽象，其充其量只能作为判断东道国政府是否违反国际投资条约有关具体义务的一个因素，而不能独立地成为公平与公正待遇的一项具体内容；其三，非善意只是一种主观状态，其只能充当认定东道国政府是否违反国际投资条约义务以及违反程度如何的一个辅助因素，而不能成为识别东道国政府是否给予外国投资者公平与公正待遇的单独标准；其四，未尽适当审慎之义务是传统国际法公法中充分保护与安全待遇原则的内容，公平与公正待遇没有必要交叉涉及。最为关键的是，除了未尽适当审慎之义务之外，对于其它三种因素，国际仲裁庭和西方学者并未从国家实践的角度论证其已构成国际习惯法的具体规则。实际上，各国在这些因素上也从未形成实质上一致的客观实践和已接受其为 法律 者的主观确念；同时，各国在国际投资条约中如果不是没有，也是极少规定该三种因素；亦即，这些要素作为公平与公正待遇标准的内容，根本无法证成。
在排除以上四种因素之后，以是否构成国际习惯法具体规则之检验，未给外国投资者公平与公正待遇之情形，剩下的最多只可能是东道国政府不遵循正当程序和实行专断性或歧视性行为。
就违反正当程序而言，“neer案”裁决针对的就是这种情形。对于违反正当程序的判断，有许多成案作出了比较定型的总结，其确定性比较高。2003年《美国自由贸易协定（范本）》和2004年美国、加拿大《双边投资条约（范本）》均规定：公平与公正待遇“包括不得拒绝在刑事、民事及行政司法程序中给予符合世界主要法律制度所包含的正当程序原则所要求的司法公正的义务。”在我国对外缔结的一些双边投资条约中，也承认依照法律程序为对外资实行合法征收的一个条件。例如，1984年《
