原文作者：沈丹

　摘 要 当今网络信息时代，续写行为越来越活跃。而续写作品涉及原作品作者的著作权、续写者的著作权以及二者之间的利益分配，其法律问题本身就比较复杂。并且，就目前我国有关立法司法实践而言，均无明确的规定或司法判例，导致相关法律纠纷层出不穷。本文试从独创性的角度剖析续写作品的法律地位；并在此基础上，详细分析续写者与原作品作者的著作权法律问题。
 　　关键词 续写作品 独创性 演绎权 合理使用
　　作者简介：沈丹，华东政法大学知识产权学院。
　　中图分类号：d923.4文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）08-067-02
　　一、续写作品之概念
　　关于续写作品的概念，学界一直没有定论。有的观点称：“就是在他人已完成或尚未完成的作品的基础上独立思维，创造而形成的作品”。也有学者认为，续写作品是对现有作品在时间上和（或）空间上进行延伸和拓展，延拓者借用现有作品的主要角色或典型艺术形象，综合理论或线索等进行延伸和拓展而成的作品，并认为是基于原有作品而创作出的全新的作品，在新作品中已看不出原作品的基本情节和结构，但可看出它是沿着原作品而一脉相承的。对于续写作品的概念，笔者略倾向于第二种。笔者认为，续写作品是在现有作品的基础上续作而形成的新作品，并且读者能从续写作品中回忆起原作的部分内容，即续写作品不可避免地烙有原作的印记。但是，如果他人仅利用原作品的思想、观念或理论进行创作，由此产生的新作品与原作品在表达上已无实质性相似，那么新作品并非原作品的演绎作品，更不是本文所讨论的续写作品。
 　　在文化市场上，现存的续写作品一般包括以下四种：（1）对作者因死亡或者其他原因而未完成作品的续写；（2）基于委托关系或续写合同的续写；（3）对合作作品的续写；（4）对原有完整作品的续写。本文主要针对第四种情况中的对他人完整作品的续写进行讨论。 [论文网]
 　　二、续写作品之独创性
　　我国《著作权法实施条例》第2条规定：作品是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。笔者认为，续写他人的作品而形成的劳动成果是否称得上是作品，关键就在于其是否具有“独创性”。只有弄清楚这点，我们才能对续写作品涉及原作者著作权的问题进行准确的分析。
 　　王迁教授对“独创性”的概念和标准做了很好的解读。他认为独创性可以分解为“独”和“创”两个方面。从“独”的角度出发，续写他人作品的行为是在他人作品的基础之上进行的劳动，其续写成果是续写者独立思维创作完成的。虽然续写者可能沿用了原作品中的人物、场景，甚至在写作过程中极力揣摩原作者的写作意图和方向，模仿原作者的语言和创作风格，但是作为不同的个体，每个人观察世界的角度、方法有差异，内心思想与情感世界不尽相同，续写者独立创作的结果体现着个人的特殊才能、气质和风格。由此产生的续写成果与原作品之间存在着可以被客观识别的、并非太过细微的差异，该差异部分符合“独”的要求。从“创”的角度出发，续写成果体现了续写者一定的智力创造高度。续写成果是对原作品的拓展，从某种意义上讲，原作品可能只是续写成果的一个前提、背景或衬托。不管是在人物、故事情节还是场景设置方面，续写的内容都会有新的变化和发展。在人物数量方面，续写者可能会根据情节发展有所增减；在人物形象方面，续写者可能会根据自己的喜好或见解侧重描写。在故事情节方面，续写者自然不能直接或简单套用原作品的故事情节，只能在原作品的基础上创新，创作出不同于原作品的情节。在场景设置方面，续写者可能会借用原作品已有的场景，但即使是同样的场景也会被赋予新的含义。况且随着故事的发展、时空的转变，续写者必定会加入新的场景，甚至完全脱离原作品已有的场景。所有这些变化，都是续写者智力创造的结果，符合“创”的要求。
 　　但是，如果有人借续写之名，行抄袭或剽窃之实，“续写”成果只是对原作品的简单复制，既不符合“独”的要求，也不符合“创”的要求，只能称为原作品的“复制件”。这种“假续写”行为更不是真正意义上的续写。综上所述，续写他人的作品而形成的劳动成果是具有独创性的，是著作权法意义上的作品。
 　　三、续写作品涉及原作者著作权的问题
　　续写作品是著作权法意义上的作品，受到著作权法的保护，但是否侵犯原作者的著作权，需要另行分析。著作权的内容是指著作权人享有的专有权利的总和。著作权人享有一项专有权利就意味着其能控制他人利用作品的某种特定行为。根据续写者的续写行为与著作权的内容进行比较得出：续写者的续写行为与原作者在某些专有权利方面可能存在冲突，主要体现在保护作品完整权和演绎权。
 　　（一）保护作品完整权
　　我国现行《著作权法》规定：保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利。歪曲是指故意改变事物的真相或内容，篡改则是用作伪的手段对作品进行改动或曲解。这里的“事物”和“作品”都是指原作品，而续写作品是在原作品基础上创作的新作品，不构成对原作品的歪曲或篡改。再进一步而言，歪曲与篡改的认定是基于对原作品思想内容的故意改变或曲解。该权利保护的客体是现实存在的原作品，而不是未来无法预知的后续作品。所以，续写作品不侵犯原作者的保护作品完整权。
 　　有些续写者可能由于写作水平较低或者迎合大众口味创作出低俗的作品，影响公众对原作品的评价和对后续作品的期待以及损害原作者的声誉，给原作者造成精神和财产上的双重利益损失。但是，这些损失并不是其侵犯保护作品完整权所造成的。
 　　（二）演绎权
　　演绎权不是指一项具体的专有权利，而是一类专有权利的总称，包括摄制权、改编权、翻译权和汇编权。根据“专有权利控制行为”的基本理论，演绎权控制的是在保留原有作品基本表达的情况下，在原作品基础之上创造新作品并加以后续利用的行为。其中，对于“保留原有作品基本表达”的理解不能过于狭隘，本文以国内的几个案件为例进行探讨。

　　《星辰变后传》案虽然是围绕网站反垄断行为为中心，但是其根本源头是续写作品侵权与否之争。法院认为：两作者后传的创作背景为《星辰变》，并采用与《星辰变》作者相似的笔名，且在创作时沿用《星辰变》中的人物、情节、环境等要素，这种创作方式会使读者误认为后传与《星辰变》之间存在关联，其目的在于借助《星辰变》在网络上积累的人气，吸引那些喜爱《星辰变》的读者去关注后传，上述行为确有不当之处。但法院未对后传是否侵权定性。后读吧网不服一审判决，又上诉至高院，遗憾的是就本案诉讼，高院仍未对此节事实作评价。
 　　此外，钱钟书先生《围城》的《围城之后》续写侵权案是由版权管理行政部门以行政方式认定续写作品侵权；《大宅门》案由法院调解，以被告支付了一定的赔偿金告终，均不是法院判决的结果。也就是说，中国法院至今未明确对于续写作品是否侵权进行认定的先例

。但是，从上述的几个案例可以看到我国的行政部门或者司法机关，对续写作品的侵权性是持肯定态度的。
 　　笔者认为，多数的续写作品侵犯了原作者的演绎权，主要是改编权，即续写是特殊的改编行为。续写作品大多沿用了原作品的主要人物、借用了原作品的相关情节，套用了原作品的场景设置；有些续写者还会揣摩原作者的写作意图，模仿原作者的写作风格，让续写作品达到“以假乱真”的程度。续写者确实会在续写作品中加入新的人物、情节和场景，正是这些创新性因素才让续写作品达到了独创性的要求，但是这不能改变续写作品保留了原作品基本表达的事实。一般情况下，续写作品足以让读者回忆起原作品的具体内容，使读者认为二者存在联系，从侧面反映了续写作品与原作品构成实质性相似。同时，未经许可的续写进一步侵害了原作者的续写创作空间和原作的演绎权许可市场。
 　　四、续写作品之合理使用
　　“合理使用”，是指他人在特定情形下使用受著作权法保护的作品，可以不经著作权人许可，并不向其支付报酬，但必须指明作品来源或者出处的制度。如果续写者的续写行为确实侵犯了原作者的著作权，续写者是否能以“合理使用”免责呢？
 　　有学者认为，现行《著作权法》第22条规定的第1款第1、2项可作为续写作品对原作品合理使用的法律依据。前者属于个人使用，这种合理使用的情况仅限制于纯粹为个人目的而进行的使用。如果使用具有直接的商业动机，或者将复制件向公众散发，则不能够成合理使用。对于大部分续写作品而言，续写者是以“搭便车”的心态对原作品进行续写，即使是出于个人的兴趣爱好去续写，只要续写作品最终在市场中流通或者进行公共传播（包括在网络上传播），这种“个人使用”就不属于合理使用。后者属于适当引用，这种合理使用应当在创作过程中引用合理长度的作品片段，而不能允许替代。续写作品在特定情况下可能构成对原作品的介绍、评价。本文以美国的两则版权案为例进行探讨。
 　　《飘然而逝》是《飘》的续作，对原作中部分人物形象给予颠覆性的塑造，反驳了原作者的观点和判断，使原作中的人物、故事情节及场景在新作中呈现新的含义。《飘然而逝》以其明确的批评、讽刺色彩博得美国法院的认同，法院认定其增加了新的表达方式、新的思想内涵，属于对《飘》的转换性使用，即《飘然而逝》构成对《飘》的“合理使用”。
 　　《六十年后——走过麦田》是《麦田里的守望者》的续作，沿用原作第一人称的叙事方式，语言上仍然大量使用与原作类似的俚语与俗语，所塑造的人物形象也保留着原作中的行为风格。法院认为，原作中的主要人物塞林格在续作中的变化只是因为年龄增长而导致性格特征强化，并没有加入新的特点；同时续作对原作的观察和评述也趋于“平淡”，不属于转换性使用。最终，法院考虑到续作引用原作内容过多，转换性使用相对模糊，允许续作出版将会对原作的演绎作品市场造成极大的损害，因而否定了续作的合理使用的可能性。
 　　比较上述两个案例可知，续写作品构成合理使用的关键在于对原作品的转换性使用。转换性使用最明显的体现就在于续写作品对于原作品的批评和讽刺。我国的“适当引用”条款在这一点上可以借鉴美国的司法判例。如果续写作品在部分上保留原作品的基本表达，但是其整体是对原作品进行模仿讽刺、戏谑批判，续写者可以引用此条款请求免责。法院再考虑使用原作品数量的适当性和对原作品潜在市场的影响。也就是说，在符合转换性使用的情况下，满足使用原作品的数量适当和对原作品潜在市场基本没影响的要求，法院可以判定此续写作品构成“合理使用”。
 　　五、结语
　　笔者认为，首先，续写作品是著作权法意义上的作品，其本身受到著作权法的保护；其次，续写作品不侵犯原作者的保护作品完整权，但在多数情况下，会侵犯原作者的演绎权，主要是改编权；再次，对于侵权的续写作品，续写者可以引用“合理使用”之“适当引用”条款请求免责；最后，法院仍要根据个案的具体情况进行审理判决。
 　　参考文献：
　　[1]王迁.著作权法学.北京大学出版社.2007年版.
　　[2]杨利华.模仿、续写、改写与合理使用.科技与法律.2004（3）.
　　[3]张振兴.续写作品研究.法学与实践.1994（1）.
　　[4]孙国瑞.续写作品及有关问题研究.科技与法律.1994（3）.
　　[5]李亮.论续写作品的著作权保护.河北法学.2005（2）.