民商事国际条约在我国优先直接适用的逻辑关系厘定
关于国际条约与我国国内法的适用关系问题，我国宪法与立法法均未作出明确规定，但在民商法立法及司法实践中，已确立了民商事国际条约优先适用与直接适用原则。
民商事国际条约的优先适用，表面上看是指民商事国际条约相对于国内实体法得以优先适用，但实质上其“优先”是相对于我国法律中的冲突规范而言，指的是民商事国际条约中的实体规范无需冲突规范指引即可适用。民商事国际条约的直接适用，是指条约被直接并入国内法并且成为当事人向国内权力机构主张权利的直接依据。在我国民商事司法实践中，大多数民商事国际条约往往可以直接适用，而无需采用转化为国内法的间接适用方式。
民法通则、海商法、航空法等国内部门法，实际上已经赋予了民商事国际条约的优先、直接适用原则，如《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”但在司法实践中，如何具体适用有不同的理解，结合准据法选择的意思自治原则，问题变得更加复杂。笔者以我国法院审判实践为立足点，将民商事国际条约在我国适用的逻辑关系进行厘定。
一、对我国已加入的民商事国际条约之适用
如上所述，民商事国际条约具有优先、直接适用的属性，所以，只要涉案民商事关系属于我国所加入民商事国际条约的适用范围，则该条约对我国法院受理的涉外民商事案件自动适用，而无需相关冲突规范的指引。但在审判实践中，不少法官适用民商事国际条约时往往顾虑重重，常常考察所审理案件中所涉及各国均为某民商事国际条约的缔约国后，才放心适用该条约，否则即排除适用；或者因为案件中没有我国当事人而排除适用条约；或者在当事人未明确表示适用条约时，不轻易适用条约而以最密切联系原则最终适用我国法律。本文由论文联盟http://收集整理
如在原告埃及elborsh公司诉被告耿群英、石家庄庄德贸易有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，埃及elborsh公司与耿群英订立购买平板玻璃的合同，埃及elborsh公司向耿群英购买4毫米和2.7毫米厚度的平板玻璃，价值213894美元，fob方式，装运港为中国天津港，卸货港为埃及sokhna港，以电汇形式付款。其后，埃及elborsh公司以所收到的平板玻璃存在重大质量问题为由，起诉耿群英与石家庄庄德贸易有限公司。关于该案适用准据法的问题，一审法院认为本案属于国际货物买卖纠纷，在当事人未协议选择适用准据法的情况下，鉴于双方当事人的营业地分别为中国与埃及，均为《联合国国际货物销售合同公约》的缔约国，故本案应适用《联合国国际货物销售合同公约》为准据法。但是，二审法院对准据法的适用作出了截然不同的看法，其认为当事人在纠纷发生前后都没有协议选择适用准据法，那么就应以国际上通行的最密切联系原则，适用与案件联系最密切国家的法律，由于出卖人、平板玻璃采购地、交货方式为fob、交货地点在天津港，故我国是与案件有最密切联系的国家，本案应适用我国法律，认为原审适用《联合国国际货物销售合同公约》属于适用法律错误。
笔者认为，我国法院在审理涉外民商事案件时，有必要对民商事国际条约的性质作正确理解，民商事国际条约在我国的优先、直接适用是基于我国加入该条约以及国内法对其适用效力的授权，故我国法院在案件审理中是否优先、直接适用公约，关键取决于该民商事关系是否符合公约适用范围，并不必然考虑案件涉及的其他国家是否已加入该公约，也不考虑案件当事人是否有我国公民或法人。上述案例中，二审法院关于准据法适用的意见并不准确，在当事人未协议选择适用法律的情况下，法院并不能剥夺法院地国作为民商事国际条约缔约国所应承担的条约义务，换言之，在当事人未明确协议排除《联合国国际货物销售合同公约》时，该公约自动直接适用，鉴于本案案情符合公约具体适用条件，就应以《联合国国际货物销售合同公约》作为本案的准据法。
二、对我国未加入的民商事国际条约之适用
我国未加入的民商事国际条约，不能在人民法院受理的案件中优先、直接适用，而应以相关冲突法规选择适用恰当的准据法。但在此情况下，除了当事人协议选择民商事国际条约而直接适用条约以外，还存在间接地适用我国未加入的民商事国际条约的可能性。具体说来，如果经冲突规则的指引适用了某外国法律，则存在两种可能：第一，该国已加入某民商事国际条约，且该国国内法以并入的形式承认该条约直接适用效力，则我国法院可以直接适用该条约；第二，若该国未加入该领域的任何条约，或者虽有加入但国内法未赋予条约直接适用的效力，则应选择该国的实体法作为准据法。
三、意思自治原则对适用民商事国际条约的影响
法律适用法上的意思自治原则（principleof the autonomy of will），是民法意思自治原则的延伸和发展，它的哲学基础是人“生而自由”的信念和当年席卷欧洲的人文主义观念，理论基础是社会契约思想。世界上绝大多数国家都在其立法中将意思自治原则确立为合同法律适用的首要原则，而且有关合同的法律适用公约也都采用了意思自治原则。在意思自治原则下，民商事国际条约的优先、直接适用将受到一定的影响。
（一）案件当事人未协议选择适用法律
如前所述，在当事人未协议选择适用准据法时，应优先、直接适用相关民商事领域内的国际条约。有法官认为，在当事人未协议选择适用准据法时，不应适用我国已加入的国际条约，而应以最密切联系原则适用准据法，其理由是参照《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条第一款的规定：“当事人未选择合同争议应适用的法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。”笔者认为，上述认识是对条文的机械理解，“只见树木，不见森林”，民法通则等部门法所确立的民商事国际条约优先适用原则，强调的是民
商事国际条约无需经过冲突规范的指引而得以直接适用，其效力高于国内法，故只要符合民商事国际条约的适用条件，且当事人未明确表示排除该条约的适用，就应自动适用该条约。故对上述条文的正确理解应为：当事人的合同争议不符合任何我国已加入的国际条约适用条件，且当事人未协议选择适用法律的，适用与合同有最密切联系的国家或者地区的法律。实际上，2011年4月1日实施的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的立法精神与笔者的主张是一致的，其第2条第2款规定：“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。”即适用最密切联系原则的前提是“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”，显然，民法通则等部门法已规定了民商事国际条约优先适用原则，所以，在准据法适用方面，可以说，国际条约优先适用原则效力高于最密切联系原则。
这里存在一种特殊情形，在多个民商事国际条约共同调整同一涉外案件的情形下，如何适用国际条约的问题？此时，首先应以体系解释的方式厘清各条约间的相互关系，然后准确适用效力最为优先的条约。例如，在国际航空运输领域，涉及国际航空运输的8个国际文件总称为“华沙体系”，我国已经加入了其中的1929年《华沙公约》、《海牙议定书》及《蒙特利尔公约》。对于我国审理的国际航空运输合同纠纷，就表面适用条件上看该3个国际条约均可适用，但是，研究条约之间的关系可发现，《蒙特利尔公约》中已明确规定其对“华沙体系”的优先适用效力，其第55条规定：“与其他华沙公约文件的关系：在下列情况下，本公约应当优先于国际航空运输所适用的任何规则……”故在国际航空运输领域，若案件当事人未选择适用法律，则应优先选择适用《蒙特利尔公约》而非其他“华沙体系”国际条约。
（二）案件当事人协议选择适用法律
当事人可以将民商事国际条约作为协议选择适用法律的对象，意思自治原则在此表现为当事人既可以选择适用我国为缔约国的条约，也可以选择适用我国未加入的条约，当然，前提是不违反我国的公共秩序保留原则。有两个问题需要重视：
第一，意思自治原则通常情况下不受民商事国际条约优先、直接适用原则的影响。也就是说，条约的优先直接适用只是在当事人未选择适用法律时发生效力，在当事人作出选择的情况下，通常应以当事人选择适用的法律为准。例如，《联合国国际货物销售合同公约》第6条规定：“双方当事人可以不适用本公约，或在第十二条的条件下，减损本公约的任何规定或改变其效力。”所以说，即便涉案的民商事关系符合《联合国国际货物销售合同公约》的适用条件，当事人也依意思自治原则协议适用其他法律而排除《联合国国际货物销售合同公约》的适用。值得注意的是，在很多涉外民商事领域内情况有所不同，当事人意思自治受到很大限制，比如说在国际航空运输领域，1929年《华沙公约》与《蒙特利尔公约》均以“强制适用”规则对当事人选择适用法律的意思自治作出限制，即当事人虽然有权选择适用法律，但所选择的法律不能违背公约的规则，否则该选择无效。从公约侧重保护旅客与托运人的立法意图来看，实践中，当事人只有选择适用对承运人责任要求更为严苛的法律，其选择方为有效。
第二，在多个条约共同调整某民商事关系的情况下，能否以意思自治原则排除选择原本效力最有优先的条约？笔者认为，应是不同情形作具体分析，比如在国际航空运输领域，《蒙特利尔公约》中明确规定其效力相对于所有“华沙体系”优先适用，那么，我国法院能否绕开《蒙特利尔公约》而适用当事人所选择的1929年《华沙公约》与《海牙议定书》呢？虽然意思自治原则在国际私法领域占有重要地位，《蒙特利尔公约》相对于所有“华沙体系”的“优先适用”并不代表在任何情形下的“必然适用”，意思自治原则仍有发挥作用的空间。但是，我国作为《蒙特利尔公约》的缔约国，我国法院在适用法律时不得不考虑公约中的“强制适用”规则对当事人选择适用法律时的必要限制，《蒙特利尔公约》与“华沙体系”相比属全新体系，承运人归责原则、责任限额制度均有所不同，若适用“华沙体系”则相当于违背了《蒙特利尔公约》的规则。因此，应适用《蒙特利尔公约》为宜。
