我国对外行贿犯罪与《联合国反腐败公约》的比较与反思

　一、我国制定对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪立法背景
　　面对日益严重的跨国贿赂，任何一个国家单靠自己的力量都不可能有效地遏制，《联合国反腐败公约》(以下简称《公约》)在这样的环境下应运而生。
　　(一)《公约》有关贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的规范
　　2003年，100多个国家在论文联盟http://联合国的国际反腐败高级别会议上，签署了《公约》，并于2005年12月14日生效，是联合国历史上第一个指导国际反腐败斗争的法律文件，对腐败的全球治理具有划时代意义。我国于2005年10月27日批准加入该公约。
　　为应对国际商业活动中日益猖獗的贿赂行为，《公约》规定了包括贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪在内的11种腐败行为。其中第十六条(一)规定：“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施，将下述故意实施的行为规定为犯罪：直接或间接向外国公职人员或者国际公共组织官员许诺给予、提议给予或实际给予该公职人员本人或其他人员或实体不正当好处，以使该公职人员或该官员在执行公务时作为或不作为，以便获得或保留与进行国际商务有关的商业或其他不正当好处。”这就是《公约》规定的贿赂外国公职人员或国际公共组织官员罪的行为之一。
　　学者对于国际刑法中的国际犯罪以及罪名的确定有不同的主张，尚没有统一性的界定。巴塞奥尼教授根据实证分析的方法，归纳出了28种国际罪行，这其中包括贿赂外国官员罪。尽管贿赂外国公职人员或者国际公共组织官员的犯罪并不属于国际刑事规范文件所列举的犯罪，由于这种行为的国际犯罪化形势日益严峻，可以确信，将这类犯罪纳入公约国际刑法所列犯罪之中是正确的。也正如《公约》序言指出的：确信腐败已经不再是局部问题，而是一种影响所有社会和经济的跨国现象。因此，各国应在国内刑法中予以规定并加强国际间的合作和打击力度。
　　(二)《刑法修正(八)》将对外国公职人员、国际公共组织官员犯罪入刑及罪行取舍
　　由于我国签署并批准了《公约》，根据国际法上通行的“条约必守”原则，我国须将此罪入刑。对于该罪与我国刑法的对接，有学者主张将原有的贿赂犯罪罪名作扩张解释，也有学者主张仿效美国的《海外反腐败法》制定单独的《海外反商业贿赂法》。我国最终采取的是一直就采用的修正案模式。2011年2月通过的《刑法修正案(八)》第29条增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪一罪，并纳入第164条作为该条的第2款，与第1款对非国家工作人员行贿罪并列。
　　我国有学者支持将《公约》第十六条(一)描述的行为定义为贿赂外国官员罪。笔者认为如此确立罪名并不合理。首先，该条该款的行为对象是外国公职人员或国际公共组织官员。贿赂外国官员罪的行为对象则是外国官员，“外国官员”与“外国公职人员”的内涵尚且不一致，就更不用说用“外国官员”的词义来涵盖“国际公共组织官员”的内涵。再者，我国刑法立法是根据行贿方与受贿方的不向，规定了不同的构成要件与罪名，如对单位行为罪与单位受贿罪。据此可以认为我国的贿赂犯罪是包含相向的两种对向行为，每种行为都有各自独立的罪名。第十六条第一款只是行贿行为，用包括行贿方的行贿行为与受贿方受贿行为的整个贿赂犯罪来定义行贿行为，未免有失偏颇。最高人民法院、最高人民检察院发布《关于执行(中华人民共和国刑法)确定罪名的补充规定(五)》，将刑法第162条第2款罪名确定为“对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪”。这一司法罪名是符合该罪的犯罪构成的，也是精确的表述。
　　从《公约》第十六条的明文规定来看，贿赂外国公职人员、国际公共组织官员罪实质上包含第一款规定的对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪以及第二款规定的外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪两个罪名，并且采取了不同的强硬态度。在对待对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪与各国刑法具体衔接问题上，该条第一款要求“各缔约国均应当采取必要的立法和其他措施”，而在外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪的该问题上，第二款则使用了“各缔约国均应当考虑采取必要的立法和其他措施”的措辞。“考虑”一词，表明了《公约》对此行为规定的弹性，缔约国可依照本国实际决定是否将此罪引入该国。
　　我国刑法对贿赂犯罪的规定也多是对向的，如在贪污贿赂罪一章中，既有单位行贿罪，便有单位受贿罪；在破坏社会主义市场经济秩序罪中，既有对非国家工作人员行贿罪，便有非国家工作人员受贿罪。而我国修改后的刑法仅增设了对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪并未增设。
　　外国公职人员、国际公共组织官员的受贿行为并不侵害我国刑法所保护的法益，这有损于外国或国际公共组织的职务廉洁性，但并非在我国刑法所保护的法益之内。外国公职人员、国际公共组织官员实际代表该国、该组织行使权力，将其纳入一国刑法的规制之下，虽然扩大了本国刑法的管辖权，但无疑是一种“治外法权”。若外国公职人员、国际公共组织官员位于该国的领域之外，则容易造成对他国司法权的干涉；根据普遍管辖权行使管辖权时，也会出现国际间司法互助合作的不便。世界其他一些国家，如澳大利亚、西班牙、瑞士，也未曾规定该罪行，就连反海外贿赂颇有成效的美国，在制定《反海外腐败法》时，也只是剑指本国公司向海外政府机构的贿赂的行为。在我国发生外国公职人员、国际公共组织官员受贿的情形时，根据我国现有的贿赂犯罪的体系已能解决问题，也没有必要将外国公职人员、国际公共组织官员受贿罪引入。
　　二、两个法律文件对该罪犯罪构成的认定的比较及反思
　　我国在根据《公约》规定具体犯罪构成要件时，对行为对象选择、行为方式适用、主观方面认定等方面与《公约》规定既有一脉相承的一面，也有根据我国刑法理论和司法实践修缮之处。
　　(一)该罪行为对象的认定及选择罪名的适用
　　《公约》第二条规定了外国公职人员和国际组织官员的人员范围。“外国公职人员”系指外国无论是经任命还是经选举而担任立法、行政、行政管理或者司法职务的任何人员；以及为外国，包括为公共机构或者公营企业行使公共职能的任何人员。通常认为，此处的“外国国家”不仅限于“国家”。包括从国家到地方的各级政府及其各下属部门，也包括自治领土或独立关税地区在内的任何有组织的外国地区或实体。“国际公共组织官员”系指国际公务员或者经此种组织授权代表该组织行事的任何人员。包括受国际公共组织聘用以及虽未受聘用，但受国际公共组织授权代表该组织行