摘要盗窃罪、诈骗罪、侵占罪是《刑法》规定的三个侵犯财产型的犯罪,三个罪名具有一定的相似性,都是一般主体,主观方面都是故意,侵犯的客体都是财物所有权,在司法实践中,这三种犯罪都是多发性犯罪,时常交织在一起。为了准确的定性,本文以一则案例为例,试阐述三罪之间的区别。 
　　关键词盗窃 诈骗 侵占 
　　 
　　一、基本案情 

　　2007年5月的一天,犯罪嫌疑人熊某和网上认识的异性网友李某初次相约来到电影院看电影。在看电影的过程中,犯罪嫌疑人熊某因手机无电需要用电话,便向李某借用手机,称走出电影院外给家人打个电话。李某应许后,熊某走出电影院拿李某的手机给家里人打电话。熊某打完电话后,想到不如把李某的电话拿走算了,便没有再返回电影院,并将手机拿到二手市场以5000元的价格卖掉。李某在电影院久等熊某未归,方知上当,马上报警。警方两天后找到熊某,熊某此时已将变卖手机所得5000元消费用完,但即刻找朋友借了5000元将李某手机从二手市场赎回并归还李某。李某后向法院提起刑事自诉。 

　　二、分歧意见 

　　对于犯罪嫌疑人熊某的行为应该如何定性,有四种不同意见: 

　　第一种意见认为,犯罪嫌疑人熊某的行为应定性为盗窃罪。理由是熊某将手机据为己有的方式,是趁手机的所有人李某不备的行为,李某对熊某拿走手机逃走并不知情,熊某的行为采取了秘密窃取的方式,符合盗窃罪“秘密窃取”的客观行为构成要件,主观上有明显非法占有的故意,因此应定性为盗窃罪。 
　　第二种意见认为,该案犯罪嫌疑人熊某的行为定诈骗罪。熊某以借手机打电话为由,使电话脱离了李的实际控制,然后在没有告知李某的情况下,将手机带走逃跑,客观上已虚构了事实,并且李某相信了熊某所虚构的事实(在电影院久等李某未归),该行为应定性为诈骗。 

　　第三种意见认为,犯罪嫌疑人熊某的行为不构成犯罪。熊某向李借电话打,李同意,并将电话交给熊,这实际是在二人之间形成了一个借用合同关系,熊出卖手机的行为违反借用合同,属于民法中无权处分的行为,该行为应受民事法律的调整,不应追究熊某的刑事法律责任。 

　　第四种意见认为,该案应定侵占罪。李某同意将手机借熊某带出电影院打,在客观上可以视为暂时委托熊某代为其保管手机,而后熊某将该手机拿走后变卖,则是将手机非法占为己有,出卖手机后侵占行为已经完成,侵害对象是代为保管的他人财物,客观上将该财物已经据为己有。至于经警方找到犯罪嫌疑人熊某后,熊某赎回手机并归还的行为,可以作为量刑情节予以考虑。 

　　三、评析 

　　本案犯罪嫌疑人熊某的行为涉嫌侵犯财产的犯罪,刑法理论将侵犯财产的犯罪分为毁坏财物罪(如破坏生产经营罪)与取得财物罪(如盗窃罪),盗窃、诈骗、侵占都属于取得财物的犯罪,三个罪名具有一定的相似性,都是一般主体,主观方面是故意,侵犯的客体是财物所有权。因此,三罪名在法律适用上,理论界、司法实践中都存在较大的争议。就本案来说,笔者同意第四种意见,主要理由如下: 

　　1.犯罪嫌疑人熊某开始借用手机时并不具有非法占有的主观故意,不应定性为诈骗罪。 

　　一般来说,一个完整的诈骗行为,应该经历这样几个阶段:嫌疑人作出虚假陈述—被害人错误地相信嫌疑人—被害人交出财物—犯罪嫌疑人得利。可以看出,在诈骗行为中,嫌疑人在行为的第一个阶段便有了非法占有的故意,并且正是基于该故意而作出虚假的陈述,继而推动案情的发展。第三阶段即被害人交出财物是整个过程的关键,它表现为被害人交出财物的行为是基于对嫌疑人的信任而作出的,表现为“自愿”交出,其交出财产时是符合其意志的,因此,判断诈骗罪的标准为受害人是否“基于认识错误而自愿交出”,而非在整个作案过程中有无欺骗行为。在盗窃、侵占案件中,嫌疑人在整个案件过程中也可能存在欺骗行为。如假扮为搬运工人到建筑工地去偷设备,或谎称保管的财物已丢失,等等,但并不能由此就认定为构成诈骗罪。从本案来看,被害人李某将手机借给熊某的行为是其真实意思的表现,交付手机时是自愿的,但犯罪嫌疑人熊某的行为不能构成诈骗,因为它缺乏诈骗罪的第一个阶段,即无作出虚假陈述的阶段。其非法占有的意思也不是在取得手机之前就产生了,而是在取得手机之后一个人在电影院外打完电话后产生的。因此,犯罪嫌疑人熊某的行为不应构成诈骗罪。 

　　2.犯罪嫌疑人熊某在经李某同意后,将手机带出电影院外打电话,已形成事实上的暂时代管关系,因此,不存在盗窃罪上的“秘密窃取”,不应定性为盗窃罪。 

　　盗窃罪客观方面表现为“秘密窃取”,此案中,犯罪嫌疑人熊某将手机带出电影院外打完电话后,未返回电影院,将手机带离逃走是否属于盗窃罪中“秘密窃取”的方式呢?笔者认为,认定的关键应是确定在犯罪嫌疑人熊某带走手机逃走之前,是否对李某的手机取得代管权。因为盗窃罪的构成要件要求是对他人持有之物进行侵犯,通过窃取转为自己持有,犯罪性表现为对财物的控制关系、持有关系的侵害上。至于如何认定是否已取得对财物的代管,笔者认为,应根据财物所有人、持有人对财物的实际控制程度来把握。本案中李某同意犯罪嫌疑人熊某将手机带出电影院使用,实际上已形成了客观事实上熊某对手机的代管关系,熊某在打完电话后不可能再去盗窃自己在事实上已经占有的财物,因此,本案熊某的行为不符合盗窃罪的特征。 

　　3.犯罪嫌疑人熊某将代管的财物占为己有并变卖,拒不返还,符合侵占罪的犯罪特征,应定性为侵占罪。 

　　《刑法》第二百七十条规定:“将代为保管的他人财物非法占为己有,数额较大,拒不退还的,处二年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处二年以上五年以下有期徒刑,并处罚金。”由此可见,“非法占为己有”与“拒不返还”是构成侵占罪的两个必要条件。本案中,犯罪嫌疑人熊某将李某的手机带走并变卖,其行为属于刑法第二百七十条所说的“非法占为己有”,这点没有异议。但对熊某将电话出卖后,后警方找到熊某,熊某将手机赎回并退还李某的行为是否属于“拒不返还”存在争议。有人认为熊某将手机赎回后并退还李某,不应属于“拒不返还”,因此,熊某的行为不应构成犯罪。笔者虽然也不赞成将代为保管的财物等出卖、赠予他人、抛弃就是“拒不返还”,直接构成侵占的说法,但从本案的具体案情来看,犯罪嫌疑人熊某和李某是通过网上相识并初次见面,两人之间并不了解和熟识。李某基于错误的信任,将手机借给犯罪嫌疑人熊某带出电影院外使用,形成熊某对手机的临时代管关系。但很显然,这种临时的代管关系在双方的约定中应当在熊某使用完电话后就宣告结束。本案中,犯罪嫌疑人熊某在使用完电话后,并未按照双方之间的约定将手机及时归还,而是将手机拿到出二手市场变卖,犯罪嫌疑人熊某主观上已具有明显“拒不返还”的犯罪故意。在客观上,由于熊某和李某网上相识,初次见面,造成李某已实际上无法直接找寻熊某讨要手机,所以在“久等未归”的情况下,只得报警。且熊某将手机拿到二手市场变卖,并将变卖的钱财全部用完,客观上也已符合“拒不返还”的条件。因此,本案应以侵占罪定性为宜。至于警方找到犯罪嫌疑人熊某后,熊某从二手市场赎回手机并归还的行为,可以作为量刑情节予以考虑。