内容提要： 法院对“王育诉侯波不正当履行监护权案”的判决引出了父母对孩子在家教育是否违反义务教育的问题。从我国宪法上受教育义务的规定来看，义务主体应当是适龄儿童的父母（包括监护人），但父母的受教育义务是否意味着父母必须送儿童入学接受教育，亦即，能否用在家教育代替学校教育，在宪法上取决于父母的教育权。父母的教育权属于广义的教育权，它来源于父母的亲权，亲权是一种受宪法保护的自然权利，我国宪法第49条第3款也为父母的教育权提供了依据。因此，在家教育是合宪的。同时，在家教育与《义务教育法》中的强制入学规定如何协调？联系美国的经验，在家教育应视为学校教育的一种例外，只要具有了“相当性”，即在家教育可以取得相当于学校教育的效果，就应允许之。

　　引例

　　北京人侯波将7岁的儿子明明（化名）家里自己进行封闭教育，并使明明在英语和阅读方面表现了超过同龄儿童的能力，甚至能够看懂古典文学和英文报纸；但前妻王育认为，不接受正常的学校教育对明明今后的成长不利，于是诉至石景山法院要求取得明明的监护权。2006年9月19日，法院判决认为，家庭教育虽然对学生个体更具有针对性，却毕竟不够系统和全面。文化课程只是义务教育内容的一部分，义务教育是对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。家庭、学校应当是互相配合、密切联系，并关注学生的个体差异，因材施教，促进学生的充分发展。《中华人民共和国义务教育法》明确规定“义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育”、“凡年满六周岁的儿童，其父母或者其他法定监护人应当送其入学接受并完成义务教育”。据此，明明接受国家义务教育既是其享有的权利，又是被告侯波应尽的法定义务。侯波应当尽快解决明明的入学问题，使其接受全面的义务教育。

　　一、受教育权与受教育义务

　　我国宪法第46条第1款规定，中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。这种表述方式使受教育既体现为公民的一种基本权利，又体现为公民的一种基本义务。当然，这种表述方式并非“中国特色”，其实，在一些国家的宪法也存在类似的表述。比如，1947年日本宪法第26条规定，全体国民按照法律的规定，依照其能力都有平等地受教育的权利；全体国民按照法律的规定，都有使其保护的子女接受普通教育的义务。义务教育为免费。那么，受教育作为基本权利和基本义务的内涵有何差别？

　　（一）受教育权的内涵

　　受教育权的内涵为何？由于各国宪法上的概念不一，对确立一个统一的受教育权的内涵造成了很大的困难。仅就笔者之见，首先要做的工作是把受教育权与其他的一些近似的概念区分开来，比如教育权、学习权、学习自由等等。

　　1、受教育权（the right to receive education）与教育权（the right to education）

　　教育权是一个多义且容易引起争议的概念。首先，要区分的是教育的权力和教育的权利。就权力的角度而言，教育权是指国家或各级地方自治团体在教育事务上所拥有的权限，以及其所属机关或公务员所行使的公权力，亦即国家的教育高权。若就权利的角度而言，教育权则泛指公民在教育事务上所享有的各种权利。[1]就后者而言，相当于日本宪法学上所讲的国民教育权，[2]包括学生的学习权、父母的教育权和教师的教育自由，甚至私人的兴学自由以及少数民族的教育权等等。其次，如果我们把教育权的主体定位为公民而非国家，也就是说从权利的角度来看待教育权的话，那么，显然，国民教育权说值得肯定。惟国民教育权与受教育权之间是什么关系？有学者认为，是广义和狭义之分，即狭义的教育权就是指受教育权。[3]

　　2、受教育权与学习权（the right to learn）

　　所谓学习权是指一种读与写的权利、质疑与分析的权利、想象与创造的权利、研究自己本身的世界与撰写历史的权利、获得教育资源的权利、发展个人及集体技能的权利。[4]由于学习包括主动学习和被动学习（接受教育）两种形式，所以，学习权也包括了不受妨碍地读写、质疑、分析、想象、创造与研究、探索、学习、诠释的学习自由以及经由他人协助下利用一切教育资源获得读写、质疑、分析、想象、创造与研究等能力的受教育权。[5]

　　3、受教育权和学习自由（the freedom of learning）

　　受教育权虽然和学习自由均属于学习权的下位概念，但需要注意的是，两者的享有主体并不相同。一般认为，受教育权的享有主体涵盖所有年龄的阶段的公民，[6] 但学习自由的享有主体一般则专指大学生。[7]这与学习自由的产生历史有关。学习自由来源于学术自由，由于德国法上一般区分教育和学术，认为在小学、中学、专科学校阶段，教育对象多属心智未成熟的未成年人，其人格的形成与发展常受父母教育理念或学校教育措施的影响，相对地在大学受教育对象多属成年并且以追求研究和创造学术为目的，由于两者在教育对象、目标上的不同，一般将中小学教育法制称之为教育法或学校法，而将大学教育法制称之为学术法或大学法。由于早期的德国大学实行教授治校，所以，学术自由原先仅包括讲学自由和研究自由，到1960年代后期，德国境内掀起大学生为主导的学潮，要求大学生参与治校，由此才将大学生的学习自由纳入学术自由之中。比如，德国联邦宪法法院在“组群大学合宪性”的判决中承认，大学生应当是共同参与学术讨论的独立的大学成员。[8]具体来说，学习自由包括入学自由、选课自由、上课及旁听自由以及积极参与讨论与发表意见的自由。[9]

　　受教育权的学理体系，如图所示：

　　受教育权

　　学习权

　　学习自由

　　讲学自由       学术自由

　　学术自由                   （广义的）

　　（狭义的）

　　研究自由

　　教师的教育自由

　　教育权

　　中小学教师的教学自由

　　父母的教育权

　　私人的兴学自由

　　……

　　4、受教育权的属性

　　从权利属性上看，受教育权属于一种社会权，社会权不同于自由权的最主要区别在于，自由权针对国家的消极不作为义务，而社会权针对的是国家的积极作为义务。同时，公民可以请求国家履行该义务，即公民的基本权利在受到国家的不法侵害或者威胁的情况下，公民可以通过司法诉讼的方式来请求国家履行其义务，从而是一种主观请求权。那么，社会权有没有这种主观请求性呢？虽然与自由权相比，社会权要求国家履行积极作为义务的难度要大（因为涉及到国家财政能力），但也并非像一些学者所说的社会权就完全不具有主观请求性或者司法救济性。实际上，根据德国宪法学的理论，社会权仍然具有两种给付请求权功能：（1）原始的给付请求权，是指直接由基本权利导出的对国家的财物给付或生活照顾的请求权。[10]当然，这种原始的给付请求权只在最低限度或最基本程度内得到承认。（2）分享权，是指国家已有一个先行的行为，而却拒绝他人的一个特定给付，此时他人即可要求相同的给付。例如国家提供经济上的补贴给学校，却拒绝某特定申请人，则因有国家的先行给付存在，故在相同情况下，该被拒绝的申请人即可依平等原则请求相同的给付。[11]因此，分享权是间接从平等原则导出的，并非直接源自于宪法上的基本权利，故也称之为派生的给付请求权。

　　由此，受教育权也具有两种请求权属性，并且根据教育内容的不同，国家对受教育权负有两种积极作为义务。（1）针对义务教育，由于涉及到公民最基本的人格完善和自我实现，所以，公民有原始的给付请求权，国家应提供免费的、普遍的义务教育场所和设施，也就是说，国家要保证每位公民都能接受义务教育。比如，我国《义务教育法》第2条规定，国家实行九年义务教育制度。义务教育是国家统一实施的所有适龄儿童、少年必须接受的教育，是国家必须予以保障的公益性事业。实施义务教育，不收学费、杂费。国家建立义务教育经费保障机制，保证义务教育制度实施。（2）针对义务教育之外的其他教育，比如大学教育、职业教育等，国家并无保证公民都能接受大学教育、职业教育的义务，公民只能主张国家应保障其在公平的基础上，有平等机会参与分享国家所提供的大学教育，公民是否能够实际接受大学教育、职业教育，需依凭其自身能力与条件来争取。此时，公民享有是一种分享权功能。比如，我国《教育法》第9条第2款规定，公民不分民族、种族、性别、职业、财产状况、宗教信仰等，依法享有平等的受教育机会。

　　（二）受教育的义务

　　1、受教育义务的主体

　　如果受教育既是同一主体的基本权利，又是该主体的基本义务，显然自相矛盾。所以，受教育权的主体与受教育义务的主体应当是不同的。根据日本学者的见解，受教育义务的主体是子女的父母或监护人，而非子女本身。[12]那么，为什么受教育义务的主体是父母或监护人。主要有以下四点原因：[13]（1）从受教育的目的和本质上来看，受教育的目的既然是充分发展个人人格，而非为他人或全体的目的、需要和利益而存在，自非达成他人或群体目的、需要及利益而应履行的义务。（2）从义务教育的发展历史来看，比如，1713—1717年间，普鲁士的威廉一世皇帝颁布教育法令，规定父母有责任送子女到学校接受教育。其后的威廉二世皇帝在1763年公布了地方学事通则，规定了五岁入学的义务教育制度，如果违背则对家长处以罚款。美国最早在1642年，马萨诸塞州立法规定父母负有教育子女的责任。[14]由此可见，各国的义务教育最初均将父母作为义务人。（3）从负担义务的能力来看，因为未成年儿童欠缺对教育种类和内容以及对自身利益的理解和判断能力，因此，难以认为有完全的基本权利的行为能力，当然也无履行基本义务的行为能力。（4）从强迫入学制度的设计来看，教育法往往对违反义务的父母或监护人加以处罚，而不及于受教育人。比如我国《义务教育法》第58条规定，适龄儿童、少年的父母或者其他法定监护人无正当理由未依照本法规定送适龄儿童、少年入学接受义务教育的，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门给予批评教育，责令限期改正。综上所述，受教育义务的主体是适龄儿童、少年的父母或监护人，而非接受教育的儿童、少年本身。

　　2、受教育义务的内容

　　关于受教育义务的内容有入学义务说和教育义务说的争议。所谓入学义务是指父母有使子女进入学校就读而接受教育的义务。因此，通常不允许在家教育；所谓教育义务是指父母有对子女给与教育的义务，至于父母给与子女的教育则不限于是在学校或非学校形态的其他教育方式进行，只要子女所受教育能达到与同阶段学校教育相当的水平即可。目前各国对于受教育义务的内容，依其所采取的义务教育制度的不同，而有所不同。大致可分为以下四种情况：（1）在基督教国家或者天主教国家，教育义务与入学义务同时存在的，比如爱尔兰；（2）在一些非洲国家，只能进入国立学校的入学义务；（3）可以进入国立学校和私立学校的入学义务，比如韩国、日本；（4）原则上是入学义务，例外允许教育义务，如美国多数州。[15]从我国《教育法》第18条第3款的规定来看，适龄儿童、少年的父母或者其他监护人以及有关社会组织和个人有义务使适龄儿童、少年接受并完成规定年限的义务教育。显然是指入学义务，但同时我国宪法第49条第3款规定，父母有抚养教育未成年子女的义务。这又是规定了教育义务。但由于我国仅对父母违反入学义务规定了法律责任，而对后者父母违反教育义务并无相应的罚则。同时，《教育法》第49条第2款规定，未成年人的父母或者其他监护人应当配合学校及其他教育机构，对其未成年子女或者其他被监护人进行教育。可见，我国受教育义务的内容是采美国式的第四种形式。

　　3、受教育义务（the duty to receive education）与义务教育（compulsory education）

　　值得注意的是，我国宪法第19条第2款规定，国家举办各种学校，普及初等义务教育，发展中等教育、职业教育和高等教育，并且发展学前教育。那么，这里的“义务教育”中的“义务”应作何理解？也就是说，义务教育的义务主体是谁？所谓义务教育是指具有普遍性、强迫性、免费的基础教育。这里的义务是针对国家而言的，也就是说，义务教育是国家针对公民在受教育权上的原始给付请求权，所必须履行的提供满足公民基本人格完善和自我实现需要的教育的机会、场所、人员、设备和设施的义务。它与公民的“受教育义务”中的“义务”的内涵并不相同。前者的主体是国家，针对公民的受教育权；后者的主体是公民（具体来说适龄儿童、少年的父母或监护人），针对的是国家的教育高权。

 

　　总之，受教育义务与义务教育的关系，如图2所示：

　　原始的给付请求权       （国家提供）义务教育

　　受教育权                                                   国家义务

　　派生的给付请求权     （国家提供）平等的受教育机会

　　公民                                                                       国家

　　受教育义务                                           国家的教育高权

　　二、在家教育之学理根据

　　我国宪法第49条第3款规定了父母对子女的教育义务，这是否可以作为父母对子女在家教育的宪法依据。笔者认为还不够充分。原因在于：（1）普通法律中并未对父母的教育义务的违反规定相应的法律责任，所以，这种教育义务到底是法律义务还是道德义务还有疑问，尚不足以作为在家教育的理由。（2）由于缺乏宪法解释实践，父母对子女的教育义务的内涵还不够明晰，比如，这里的教育到底是指入学义务之外的家庭教育义务，还是指可以替代入学义务的家庭教育义务。所以，我们需要为在家教育寻找学理上（包括宪法上和法律上）的根据。

　　从国外的经验来看，在家教育的学理依据是父母的教育权，而父母的教育权又来自于亲权。诚如前述，广义的教育权不仅包括学生的学习权，还包括父母的教育权、教师的教学自由等等。父母的教育权与属于学习权的受教育权不同，受教育权是一种社会权，而父母的教育权属于一种自由权。因为父母对子女的教育是基于父母与子女之间的亲密的血缘关系，这一关系是超越法律的自然现象，实定法并非在创造父母的教育权，而是将这种自然权利加以确认。那么，父母为什么有权对子女进行教育呢？根据德国宪法学的观点，这来源于父母的亲权。

　　（一）亲权

　　最早规定亲权为基本权利的是德国魏玛宪法第120条，它规定，教育子女成为身心健全，并能适应社会的成年人，为父母的自然权利和最高义务，国家组织应监督其履行。但当时的学者并不认为亲权属于自由权，而仅是一种纲领性规定。直到二战后，亲权才得到了充分的保护。德国基本法第6条第2款延续了魏玛宪法的精神，规定，抚养和教育子女为父母的自然权利，亦为其至高义务，其行使应受国家监督。由于基本法第3条使基本权利具有了实效性，所以，学者们普遍认为，亲权首先是一种自由权，具有防御权的功能，即父母对于国家违法侵害其抚养、教育子女的任何行为，均可透过法律途径加以排除。其次，亲权是个人权，父母任何一方都可行使，双方所拥有的权利是平等的。其次，亲权是义务性的权利。因为亲权是一种利他的权利，亲权的行使不是仅为了父母的利益，而应追求子女的幸福。[16]换言之，亲权并非父母对子女的支配权，而是一种服务、造福、保护子女的自由权，亲权须以未成年子女的最佳利益为首要考量，并应尊重子女的人格自我决定权。最后，如同其他基本权利一样，亲权有其界限。这也就是基本法第6条第2款最后一句“国家监督”的内涵。即如果父母滥用其亲权，罔故甚至损害子女的利益时，国家可以监护人或其它社会机构来弥补或取代父母亲权的行使。

　　（二）父母的教育权

　　父母的教育权是亲权的核心内容，这从亲权的内涵就可以看出。亲权是父母抚养和教育子女的权利。抚养是照顾其身体健康、掌握其精神与性格的发展；教育则是在上述关系中培养子女能力的发挥所形成的照顾。[17]父母的教育权涵盖了家庭教育和学校教育两大领域，就家庭教育而言，父母拥有完全的教育权，可依其世界观、价值观和宗教信仰，自行决定家庭教育实施的方式和内容；而在学校教育方面，父母教育权分为教育场所选择权和教育参与权两大类。教育场所选择权是指父母又为子女选择最适当教育场所的权利，包括：（1）学校选择权，即选择就读公立、私立中小学的权利；（2）学校类型选择权，是指在子女结束某一阶段的学校教育时，由父母选择升学的学校种类及教育类型的权利，也称之为教育生涯选择权。（3）在家教育选择权，是指选择在家教育的方式来代替学校教育，由父母依其需要对其子女进行教育的权利。教育参与权是指父母参与并决定教育事务的权利，分为个别参与权和集体参与权。前者是指父母基于维护子女学习权的理由，对其子女所在学校的教育方式和内容提出建议，并要求学校提供资讯的权利，包括学校教育内容影响权、异议权、程序权、资讯请求权等。后者包括家长会组织权、学校教育参与权、教育行政参与权等。[18]

　　（三）我国在家教育的学理依据

　　我国宪法上并无亲权的直接规定，第49条第3款规定的父母对子女的抚养教育的义务虽然是亲权的本来内容，但由于宪法上并无明确将其规定为父母的一种权利，所以，能不能直接从义务直接转化为权利，还需要深入的探讨。但是，值得注意的是，我国《婚姻法》第23条规定，父母有保护和教育未成年子女的权利和义务。这可以看作是亲权在普通法律上的规定。当然，这里亲权的主体不限于父母，还包括继父母、养父母。同时，根据《民法通则》第16条的规定，还应包括未成年人的监护人。[19]另外，《民法通则》第18条规定，监护人应当履行监护职责，保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。……监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益的，应当承担责任。《未成年人保护法》第12条第1款也规定，父母或者其他监护人不履行监护职责或者侵害被监护的未成年人的合法权益的，应当依法承担责任。这可看作是对亲权的限制。

　　当然，宪法上没有明文规定，并不代表着宪法不保护。现行宪法上同样没有列举生命权、身体健康权，但并不代表我国宪法就不保护公民的生命和身体健康。一般来说，对于一些自然权利，也就是先于国家的，人之为人当然享有的权利，即使宪法没有明确列举，国家也必须给与尊重和保护。宪法之所以没有列举这些权利，可能是制宪者认为这些权利是理所当然、不证自明的，反之，如果非认为宪法明确列举了才保护，毋宁是将宪法保护的基本权利转变为宪法赋予的基本权利，所以，对这些固有的自然权利，宪法不明确列举可能比明确列举更能体现这些权利的尊崇性。[20]诚如前述，亲权是一项自然权利，是基于父母与子女之间的血缘关系而产生，从保护人性尊严的角度，并联系宪法第49条第3款，应不难推出我国宪法应保护亲权，从而父母的教育权、父母的在家教育选择权也就“水到渠成”。

　　三、在家教育与学校教育之协调

　　（一）在家教育的内涵

　　在家教育（home schooling），是指学校教育之外，以家庭为主要教学场所，由父母对其义务教育阶段的适龄子女负主要教育责任的一种弹性的教育形态。因此，在家教育与一般所说的家庭教育不同，前者是针对义务教育阶段的适龄儿童所进行的一种用来替代学校教育的正式的教育形态，后者则泛指父母在家庭中对子女所作的教导，不具有组织性、也不强调特定的教育方法和教育理念，从而属于一种作为正式学校教育补充的非正式的学习过程。

　　（二）在家教育与学校教育的联系

　　在家教育与学校教育的联系必须从教育权的本质谈起。有关教育权的本质，学理上有三种学说：（1）生存权本质说，认为教育权是为了对无经济能力的人通过受教育来获取生存条件，进而追求基本的幸福生活的权利。（2）主权者本质说，认为教育权是为了培养民主国家公民所必须具备的能力，以维持民主的政治制度运作的权利。（3）学习权本质说，认为教育权的本质是建构一个以人的自我实现为中心，每个主体可以自主地决定应享有的教育机会、方法、内容，籍由家庭、社会、国家资源及一切可能的条件进行自主性的学习；教育并非他人可以支配的权能，而应尊重个人学习的自由，经由自我追求教育的机会、内容，个人不仅得以实践其自主人格的形成，且包含所追求的教育多元功能，不受不当的压制和剥夺，拥有自我的选择领域，个人应视为自我决定、自我形成、自我负责的主体加以尊重。[21]由此可见，学习权本质说强调了人的主体性，最能贴近教育的本质，故成为通说。从教育权的学习权本质出发，学习者才是教育权享有的核心所在，而父母、教师、学校以及国家都只是处于协助者的角色，无论是在家教育还是学校教育都必须围绕学习者的自我实现来进行。如何有助于学习者的学习权的实现，是决定选择哪一种教育形态的最关键的决定因素。

　　（三）在家教育与学校教育的区别

　　关于在家教育和学校教育的区别，从德国法学界的经验来看，有两种学说：（1）区分理论。该理论认为学校教育和家庭教育可以明确地加以区分，各有其主管的权限。学校教育属于国家，家庭教育属于父母，国家和父母分别在各自领域内，行使其教育权。（2）三领域理论。该理论认为除了父母和国家各自行使教育权之外，尚有第三领域存在。在此领域内，父母和国家共同行使教育权，父母可以透过家长会共同参与学校教学和管理意见的形成。[22]如就该第三领域内发生利益冲突时，须判断该行为较接近哪一领域的核心，亦即，越接近父母的权利核心时，国家作用的程度越轻。例如，涉及父母对子女职业生涯的选择。反之，越接近纯粹从事职业的领域时，则国家干预的可能性越大。[23]

　　德国联邦宪法法院在“能力升级”判决中完全否定区分理论，并对三领域理论进行了修正，认为，在父母和学校教育的特定重叠领域内，不必透过固定的位阶分配，而应认为父母和学校具有同阶性。由于父母和学校在该领域内并不是在做竞赛，而是以儿童的人格发展为其共同的教育任务，因此，必须要求两主体“理智地合作”。[24]然而，有些学者并不赞同这一见解，认为基本法既然将父母的亲权是为一种与生俱来的自然权利，而非国家所赋予者，则父母就子女的教育事项，相较于国家应拥有决定的优先权，亦即对何谓子女的利益，父母有解释的优位。虽然基本法第6条第2款规定国家的监督权，但是该规定并非在授予国家教养子女的权限，而是在防止亲权的滥用。换言之，原则上国家只能补强父母的教育义务，而不能取代父母的教育地位，只有当父母滥用其亲权，且显然不利于子女利益时，国家才能取而代之。[25]但是，也有学者认为，宪法授予国家教育高权的目的在于由国家整合规划教育的基本事项，以建立并维持教育的基本体制。在此意义下，父母亲权的行使应当受到学校教育的限制。尤其是关于学生基本知识的传授、基础能力的培养，以及与知识相关的价值判断及社会基本规范的介绍，特别是民主法治国家精神的传播等，均属国家的教育任务。从而构成父母行使亲权的界限，准此而言，国家基于国民义务教育制度，设立公立学校，并强制学生入学，虽然对父母教育权有所影响，但是符合宪法赋予国家教育高权的宗旨。[26]

　　由此可见，德国学界基本上还是支持传统的三领域理论。对此，笔者也表示赞同，认为，德国联邦宪法法院在能力升级判决中所谓的父母与学校的同阶性，首先，这是一种“一厢情愿”，而根本无视现实中两者的冲突；其次，同阶性的标准非常模糊，基本上不具有操作性；再次，从我国的国情来看，我国传统上学校教育与父母教育的界分是很明显的，尤其国家控制下的学校教育处于一种优势的地位，现行宪法第24条规定，国家通过普及理想教育、道德教育、文化教育、纪律和法制教育，通过在城乡不同范围的群众中制定和执行各种守则、公约，加强社会主义精神文明的建设。国家提倡爱祖国、爱人民、爱劳动、爱科学、爱社会主义的公德，在人民中进行爱国主义、集体主义和国际主义、共产主义的教育，进行辩证唯物主义和历史唯物主义的教育，反对资本主义的、封建主义的和其他的腐朽思想。这无异于宣布了国家在上述教育内容上的优先地位。所以，诚如前述，由于我国宪法上存在保护亲权的可能性，尤其是第49条第3款规定了父母对子女的教育义务，现阶段我们的任务毋宁是在传统的学校教育的优势下，如何为在家教育的合法性开辟空间。

　　（四）作为学校教育一种例外的在家教育

　　我国宪法上虽然存在在家教育的依据，但普通法律却没有为在家教育留下多少空间。首先，《教育法》上没有将在家教育作为一种独立的教育形态。从《教育法》第17条第1款和第19条第1款来看，我国现在承认的教育形态有：学前教育、初等教育、中等教育、高等教育的学校教育制度、职业教育制度和成人教育制度。其次，《义务教育法》也没有明确将在家教育作为一种学校教育的例外情况。《义务教育法》第12条第2款规定，适龄儿童、少年因身体状况需要延缓入学或者休学的，其父母或者其他法定监护人应当提出申请，由当地乡镇人民政府或者县级人民政府教育行政部门批准。这是仅规定“延缓入学”和“休学（还有重新入学的必要）”，并没有排除“身体状况需要”学生的入学义务。

　　那么，难道我国普通法律上就完全没有允许在家教育的可能性吗？当然，对此的解决途径有两种：一种是根据宪法来修改普通法律，赋予立法者保障父母亲权的立法作为义务；第二种就是努力在现行法律条文中寻找解释的空间。从法安定性的角度思考，我们应首先选择第二种思路。关于这一点，美国法上的诸多做法值得我们借鉴。

　　1、美国的经验

　　诚如前述，美国法在受教育义务的内容上是采取入学义务为原则，教育义务为例外的做法。由于美国宪法规定教育事务属于州权的范围，所以联邦一级并无专门的在家教育法，虽然联邦宪法法院承认父母教育权的存在。但在美国的51个州中，截止到1995年，有34个州通过了在家教育法令。那么，在这些州，在家教育是毫无疑问被允许的，只是在内容、方式有少许差异。[27]而在没有制定在家教育法令的州，则是通过强迫教育法的规定，来规范本州的在家教育。具体来说，有三种模式：（1）无例外模式，即强迫教育法中只规定适龄儿童必须进入公私立学校就读，没有规定例外情况，而是解释“在家教育是否可取得私立学校的资格”来解决在家教育的合法性问题；（2）相当性模式，即强迫入学法中有默示的例外，即通过解释在家教育是否属于与学校教育相当的其他教育来论证在家教育的合法性；（3）明示模式，即在强迫教育法中有明示的例外，明确允许在家教育。[28]从我国的情况来看，虽然形式上接近第一种模式，但是要想将在家教育解释为私立学校，几乎是不可能的。因为根据《民办教育促进法》第2条的规定，所谓民办学校是指国家机构以外的社会组织或者个人，利用非国家财政性经费，面向社会举办学校及其他教育机构。[29]同时，该法第9条第3款规定，民办学校应当具备法人条件。可见，在我国，“家庭作坊式”的在家教育很难解释为民办学校或其他教育机构。所以，能够借鉴的就是第二种模式。

　　从美国法院的判例来看，第二种模式争论焦点就是相当性的认定标准。[30]这其中最主要的是父母是否“相当于”一个公立学校的教师资格。从美国法院的诸多判例来看，在州法未规定教师资格的认定标准的情况下，多数法院认为教师仅需具有一定的教学能力，但是不需要拥有合格的教师证书。反之，如果州法特别规定了教师资格时，法院在比照州法的规定来认定。除了教师资格的因素外，还有其他一些因素来影响法院认定在家教育的相当性。比如纽约州规定了实质相当，即除了教学能力外，还包括上课天数、每天的上课时数以及教学科目。如果州法并未对其他标准作出明确规定，法院通常会以比较宽松的标准来判断。比如，1967年的state v. massa案中，法院采用“充分且适当的教育”的标准来判断，该标准包括课程内容、教学方式、教学时数、成就评量的结果。[31]1978年的perchemlides v. frizzle案中，法院指出教育委员会在评估在家教育计划时，仅能考量特定因素，包括教师的能力（不需要具备教师资格证书）、教学的时数、日数、教学科目、教材的适当与否以及评量的方式。不得考量的因素包括父母的动机、在家教育课程是否与公立学校完全相同以及是否有碍社会化。[32]

　　2、我国的可行性

　　我国《义务教育法》上虽未明确将在家教育作为例外，但也未明确排除。因此，如果在家教育达到了相当于学校教育的标准，就应具有合法性。关键问题就是如何来认定相当性。首先，关于父母是否具备教师资格，我国《教师法》第10条规定，国家实行教师资格制度。中国公民凡遵守宪法和法律，热爱教育事业，具有良好的思想品德，具备本法规定的学历或者经国家教师资格考试合格，有教育教学能力，经认定合格的，可以取得教师资格。所以，（1）如果父母本身就是教师或者通过国家教师资格考试，具备教师资格当然没有问题；（2）如果父母不是教师或者没有参加国家教师资格考试，那就必须具有相应学历。根据《教师法》第11条的规定，取得小学教师资格，应当具备中等师范学校毕业及其以上学历；取得初级中学教师，初级职业学校文化、专业课教师资格，应当具备高等师范专科学校或者其他大学专科毕业及其以上学历；取得高级中学教师资格和中等专业学校、技工学校、职业高中文化课、专业课教师资格，应当具备高等师范院校本科或者其他大学本科毕业及其以上学历；（3）受到剥夺政治权利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事处罚的父母，不具备相当的教师资格。其次，其他相当性因素的具备。从我国《义务教育法》的规定来看，主要有：（1）综合教育标准——符合教育规律和学生身心发展特点，德育、智育、体育、美育等有机统一，注重培养学生独立思考能力、创新能力和实践能力，促进学生全面发展；（2）教学内容、课程设置、考试评估要符合适龄儿童、少年身心发展的状况和实际情况，达到国家规定的基本质量要求；（3）开展与学生年龄相适应的社会实践活动，保证学生的课外活动时间，组织开展文化娱乐等课外活动；（4）选用符合国家教育方针和课程标准的教科书。

　　四、引例之评析

　　从引例中法院的判决来看，本案的法官没有“武断”地用《义务教育法》来否定侯波的在家教育，而是进行了适度的说理来证明侯波的教育不具有学校教育的“相当性”，这是值得赞许的地方。但是笔者认为，仍有以下两个问题值得探讨：

　　1、父亲对儿子的在家教育，并未获得前妻的同意，父亲能否单方面行使教育权？

　　根据前述亲权的概念，亲权应由父母双方共同行使，双方所拥有的权利是平等的。这是否意味着亲权必须在父母双方意见一致的情况下行使？笔者认为不然，因为亲权是一种利他性的权利，最主要的还是要符合子女的利益，如果违背子女的利益，亲权将受到限制。所以，亲权并非要父母双方一致的情况下行使，关键是看哪一方亲权的行使更加有利于子女的人格完善和自我实现。尤其是本案中父母离异的情况，根据我国《婚姻法》第36条的精神，母亲的主张能否得到支持，应从儿子的利益来考虑。本案中，孩子与父亲感情关系的融洽，却表示不愿意与王育（母亲）共同生活。所以，从孩子的利益来看，父亲可以在没有征得母亲同意的情况下单方面行使其教育权。

　　2、父亲能否对儿子进行在家教育？

　　这涉及到本文的核心问题。从当前《义务教育法》的规定来看，在家教育并未获得明确承认。但是，诚如前述，通过正确的解释方法，父母的在家教育权在我国宪法和普通法律上均能找到依据。现在的关键问题是，父亲对儿子的在家教育能否达到相当性的标准？从本案的案情来看，明明自2004年6月至今在侯波的自行教育下，英语、汉语的阅读能力确实取得了有目共睹的、超越于同龄人的成绩；明明在与外界的接触中，除表示“不愿意与王育共同生活”外，其他天真、快乐之行为表现与同龄儿童无异。但法院认为，家庭教育虽然对学生个体更具有针对性，却毕竟不够系统和全面。文化课程只是义务教育内容的一部分，义务教育是对未成年学生进行德育、智育、体育、美育、劳动教育以及社会生活指导和青春期教育。这里涉及到一个举证责任分配的问题，一般来说，民事案件实行“谁主张、谁举证”，但是，很可惜，本案中母亲王育主张，不接受正常的学校教育对明明今后的成长不利，但是，法院并未让她举证证明父亲侯波的在家教育对儿子的成长构成了不利。反倒是，最后法院出面认为侯波的在家教育“不够系统和全面”。法院的做法有些“越俎代庖”。从美国的经验来看，主张父母对子女的在家教育违法，往往是通过州政府与父母之间的诉讼来解决。而州政府和父母之间举证责任分配，美国法院的做法一般是：首先，将最初的举证责任置于州政府，其须证明学童并未入学；其次，由父母承担第二次的举证责任，证明其已经依照法律规定实施在家教育；最后，由州负最终的举证责任，须证明学童并未获得适当的教育。[33]也就是说，从法律关系来看，侯波是否可以对孩子进行在家教育还是将孩子送学校接受义务教育，这是一个公法问题，因为这涉及国家对父母教育权的监督。所以正确的做法应是，由当地教育部门或者由侯波的前妻请求当地教育部门主张侯波在家教育的“不利性”，并对其采取行为，如果侯波或者侯波的前妻不服教育部门的作为或不作为，可对其提起行政诉讼。这时，法院再来“插手”就比较合适，并且由教育部门来主张在家教育是否取得了相当性，也是比较便利的。

　　注释：

　　[1] 许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第186—187页。

　　[2] 日本二战后，随着家永教科书案，出现了国家教育权和国民教育权的争论，核心在于教育内容决定权的归属，后来，国民教育权成为通说。

　　[3] 许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第187页。

　　[4] 周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育出版社2003年版，第510－511页。

　　[5] 同上注，第511页。

　　[6] 这是与教育本身的过程有关，一般人自出生以来所接受的教育大致可分为三个阶段：家庭教育、学校教育、终身教育。参见许志雄、陈铭祥、蔡茂寅、周志宏、蔡宗珍：《现代宪法论》，元照出版公司1999年版，第190—191页。

　　[7] 对此，也有学者表示不同意见，认为，学习自由不应仅限于大学生，任何人都应享有充分的学习自由，仅在其未具备自主的学习能力之前，需在他人的协助下学习。所以在解释上，大学生以外的公民都应有学习自由。参见周志宏：《接受大学教育是人民宪法上的权利？》，载《月旦法学杂志》第78期。

　　[8] bverfge 35， 79ff.

　　[9] 参见董保城：《教育法与学术自由》，月旦出版社股份有限公司1997年版，第194页。

　　[10] 参见庄国荣：《西德之基本权理论与基本权的功能》，载《宪政时代》第15卷第3期。

　　[11] 李惠宗：《论平等权拘束立法之原理》，载《宪政时代》第14卷第2期。

　　[12] 参见阿部照哉、池田政章、初宿正典、户松秀典编著：《宪法——基本人权篇》（下），周宗宪译，中国政法大学出版社2006年版，第372—372页。

　　[13] 周志宏：《教育法与教育改革》，高等教育出版社2003年版，第488—489页。

　　[14] 同上注，第490页。

　　[15] 同上注，第494页。

　　[16] 董保城：《教育法与大学自由》，元照出版公司1997年版，第226页。

　　[17] 何希皓：《父母在儿童教育中的宪法地位》，载《宪政时代》第21卷第2期。

　　[18] 参见李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第24－25页。

　　[19] 因为根据《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见》第10条的规定，监护人的监护职责包括：……，对被监护人进行管理和教育。

　　[20] 参见李震山：《多元、宽容与人权保障——以宪法未列举权之保障为中心》，元照出版公司2005年版，第18－19页。

　　[21] 参见李晋梅：《家长参与教育权之研究》，政治大学法律研究所2003年硕士学位论文，第43－44页。

　　[22] 董保城：《教育法与大学自由》，元照出版公司1997年版，第229－230页。

　　[23] 何希皓：《父母在儿童教育中的宪法地位》，载《宪政时代》第21卷第2期。

　　[24] bverfge 34，165.

　　[25] 李明昌：《在家教育法制化之研究》，辅仁大学法律研究所2003年硕士学位论文，第33页。

　　[26] 同上注，第33－34页。

　　[27] christopher j·klicka， the right to home school： a guide to the law on parents‘ rights in education， carolina academic press， 1995， pp. 156-159.

　　[28] sharon richardson & perry a·zirkel， home schooling law， in home schooling： political， historical and pedagogical perspectives， j. v. galen & m. a. pitman ed. nj： ablex pub.， 1991， p. 173.

　　[29] 至于其他教育机构，该法第65条第1款规定，本法所称的民办学校包括依法举办的其他民办教育机构。

　　[30] 美国采取第二种模式的州，由于州法上未明确允许在家教育，所以很多父母以基本权利受损（比如宗教信仰自由、隐私权等）来主张强迫教育法违宪，大多未能胜诉。对此，笔者也认为从宗教信仰自由等基本权利受损的角度来论证在家教育的正当性，理由不够充分。首先，这里所说的宗教信仰自由、思想自由到底是父母的基本权利还是儿童的基本权利，以儿童的心智成熟度能否主张他的坚定的宗教观和思想观？如果是以父母的基本权利受损来主张，那显然是违背了教育权以学习者的自我实现为中心的本质。其次，即使是主张儿童的宗教信仰、思想自由受损，是否能作为完全排除学校教育的理由？如果国家已经建有宗教学校或其他的学校类型的选择时，这个主张就是非常弱的；反之，即使国家尚未建有相关特殊教育或多元教育设施，父母的在家教育也必须符合相当性的标准，当然这个相当性并非与现行相比较的相当性，而是符合大众评判标准的相当性。很难想象，简单一句“宗教信仰自由、思想自由等基本权利受损”就能成为将儿童放在家中“任意教育”的理由。

　　[31] 231 a. 2d 252 （n.j. super. 1967）。

　　[32] 16641 （ mass. super ct.， nov. 13， 1978）。

　　[33] sharon richardson & perry a·zirkel， home schooling law， in home schooling： political， historical and pedagogical perspectives， j. v. galen & m. a. pitman ed. nj： ablex pub.， 1991， p. 198.