原文作者：陈晨

【内容摘要】　新疆流浪未成年人的救助和保护不仅仅是新疆的问题，而是带有全局性和全国性的问题。探讨家庭监护问题是从源头上解决未成年人流浪和阻止流浪未成年人返流的根本途径。发现家庭监护的现实缺陷，完善家庭监护的法律法规、明确监护权责具有重要的现实意义。
 　　【关键词】 流浪未成年人监护权家庭监护
　　新疆籍流浪未成年人一直是流浪未成年人中的特殊群体，他们与众不同的外貌特征、独特的生活方式和被贴上违法犯罪标签的刻板印象，使得新疆流浪未成年人的救助和管理呈现出一定的特殊性。特别是2011年4月新疆维吾尔自治区书记张春贤提出要将内地所有的新疆籍流浪未成年人接回新疆以来，新疆流浪未成年人问题得到前所未有的关注。现有研究较多地探讨了新疆籍流浪未成年人的行为特征、危害、违法犯罪问题等，而缺少对该群体产生过程的动态机理的分析。为什么新疆流浪未成年人频繁遭到拐骗?针对促成流浪发生的动力机制是怎样的?他们的家庭监护缺陷具体表现有哪些?对于这个问题，迄今专门的研究较少。本研究的主旨是试图探讨、分析新疆籍流浪未成年人被拐骗的主客观原因，他们是如何脱离家庭监护的?应该通过哪些渠道弥补新疆流浪未成年人监护不当的缺陷。
 　　二、研究方法
　　本研究运用定量研究与定性研究相结合的方式，一是通过统计年鉴等二手数据分析新疆流浪未成年人产生的社会经济背景。二是运用笔者2007年在新疆所做的流浪未成年人调查问卷数据，包括在新疆各级救助机构和在新疆工读学校接受救助的271名流浪未成年人。三是通过笔者2011年9月在新疆进行流浪未成年人监护问题专项调研的访谈资料。　三、关于家庭监护问题的探讨　我国法律中关于家庭监护的规定散见于《婚姻法》、《民法通则》、《民法通则若干意见》、《未成年人保护法》和《预防未成年人犯罪法》五部法律和司法解释当中。《民法通则》第十六条规定：未成年人的父母是未成年人的监护人。未成年人的父母已经死亡或者没有监护能力的，由下列人员中有监护能力的人担任监护人：(一)祖父母、外祖父母；(二)兄、姐；(三)关系密切的其他亲属、朋友愿意承担监护责任，经未成年人父、母所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的。对担任监护人有争议的，由未成年人父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会在近亲属中指定。对指定不服提起诉讼的，由人民法院裁决。没有第一款、第二款规定的监护人的，由未成年人的父、母的所在单位或者未成年人住所地的居民委员会、村民委员会或者民政部门担任监护人。“这一条规定对未成年人的监护人规定得很完备，从理论上来说，我国的未成年人是不可能没有法定监护人的。事实上，市场经济条件下，单位和个人是雇佣关系，单位作为工作场所，不应承担对其员工子女的监护职责；居委会、村委会作为基层自治组织，既无专人也无专门经费履行监护责任；而民政部门担任监护人也缺乏明确的程序和制度规定，只能流于形式。
 　　在《民法通则若干意见》中，虽然一定程度上细化了《民法通则》中关于监护职责内容和监护人变更问题的规定，进一步推动了司法实践的开展，但仍没有更改已不适应社会发展的内容，也没有明确在监护人不履行监护职责或者侵害被监护人的合法权益时规定有权起诉的主体、诉讼程序等重要内容。在《未成年人保护法》中，虽然以专章的形式规定了家庭监护内容，但仅是设置了原则性条款，实际操作性不强。当未成年人面对各类侵害，特别是那些违反《未成年人保护法》但又未触犯刑法的事件，未成年人无法找到相应机构真正帮助他们，使得侵权行为得不到及时果断纠正。在《预防未成年人犯罪法》中，仅从预防未成年人违法犯罪角度对监护人履行监护责任做了部分规定。在《婚姻法》中，仅就父母对未成年子女有抚养、保护和教育的义务，以及祖父母、外祖父母、兄、姐与未成年人之间的抚养、赡养和扶养义务等内容作了原则性规定，缺乏操作性。
 　　在现实生活中，法定监护人，尤其是亲权人以外的法定监护人，不履行、不适当履行或者无力履行监护职责的情况较为普遍，这也是流浪儿童大量出现的一个原因。流浪未成年人家庭监护缺失主要表现为：一是有的未成年人因父母离异、服刑、一方身故等家庭变化被遗弃或无人照料而流浪；二是有的未成年人因家庭暴力、虐待、放纵等原因离家出走而流浪；三是有的未成年人因性别、残疾、身患重病等原因被家庭遗弃而流浪；四是有的未成年人因父母外出务工，缺少关爱和沟通，盲目外出寻亲不遇、务工不着而流浪；五是有的未成年人迫于父母施加的学业压力，与父母争吵，感情不和，赌气离家出走而流浪；六是有的家长为了经济利益，将未成年人租借给不法分子或亲自携带、操纵未成年人流浪乞讨。[论文网]
 　　四、新疆流浪未成年人的家庭监护现状
　　本次调查收集了新疆自治区2006年以来的流浪未成年人基本数据。2006年以来，新疆救助管理机构共救助流浪乞讨人员54959人次，其中流浪未成年人17838人次，占32.5％，从内地接回的新疆籍流浪未成年人3858人次。以男性儿童为主，年龄主要在8—16岁之间，分布在全国20多个省市，主要集中在京、津、沪、穗等经济发达交通便利的大城市。
 　　(一)新疆流浪未成年人的主要特征
　　首先，少数民族儿童占绝大多数，男孩居多。在这些流入内地的新疆籍流浪未成年人中，维吾尔族占97.3％，汉族和其他少数民族占2.7％。男性占74％，女性占25.2％，男女比例约为3：1。其次，年龄小，文化程度偏低。调查显示，流浪未成年人中3—6岁占0.2％，7一11岁占16.3％，11—14岁占38.5％，15—18岁占45％。文盲占4％，小学文化占78％，南疆维族流浪未成年人中文盲和小学水平的比例占95％以上。再次，流出地以南疆农村贫困地区为主。在2007年至2010年间解救的流浪未成年人中，阿克苏地区、喀什地区、和田地区三地的解救人数占解救总数的90％；农村人口占93％；家庭年收入不足5000元的约占75％。约九成的流浪未成年人受到犯罪团伙操控。截至2010年10月，新疆公安、民政部门与内地省(区、市)密切配合，破获拐卖未成年人犯罪团伙278个，抓获犯罪嫌疑人2000余人，从内地解救未成年人4305人。2006年以来被救助的流浪未成年人重返流浪率约为18％，去向不明的占7％，违法犯罪的占0.7％，重新在内地流浪并因盗窃、扒窃等违法行为再次遣送回新疆工读学校的占3％。据统计，内地大中城市救回来的新疆流浪未成年人中90％都曾以做小偷为主从事较轻的违法犯罪活动。
 　　(二)家庭监护状况
　　家庭监护的行使主体通常是未成年人的父母。法律规定父母作为监护人，一是由于父母与子女的血亲关系，父母对子女享有亲权，应当作为第一顺位的监护人。二是在正常条件下，父母作为未成年人监护人，从情、理、法的角度都是最合适的人选，不会存在任何争议。在新疆流浪未成年人现象中，我们发现未成年人的被监

护权遭遇忽视或破坏的现象严重，使未成年人处于缺乏监护的危险状态之中。这些未成年人被监护权遭到破坏，并不是来自与未成年人没有社会关系的其他人，而恰恰就是来自未成年人的父母，即法定监护人的行为。
　　1.家庭凝聚和监管功能衰减。少数民族人口增长较快，家庭规模较大。根据第六次人口普查数据，新疆维吾尔自治区常住人口为2181万，汉族人口874.6万，占总人口的40.1％；各少数民族人口1306.4万，占总人口的59.9％。与第五次全国人口普查数据相比，汉族人口增长16.77％；各少数民族人口增长19.12％。全区18岁以下的未成年人为711.1万人，占全区总人口的32.6％，即每三个人中，就有一个是未成年人。0—14岁人口为453万，占全区总人口的20.77％，高于全国16.60％的平均水平。位居南疆中心的阿克苏地区总人口为253万，少数民族比例为78.8％。该地区未成年人总数达48.28万人，占全地区总人口数的19.95％。
 　　统计资料显示，截至2009年末，新疆维吾尔自治区的人口自然增长率达10.56％，是全国平均水平(5.05％)的两倍，少数民族的人口自然增长率达到15.59％0，在一些少数民族集中居住地区，例如喀什、和田等地，人口的自然增长率均超过20％0，排在全区人口自然增长率最高的前三位。平均家庭人口数为3.26人，农村地区为4.63人，全国平均水平为3.1人。受少数民族计划生育政策影响，新疆流浪未成年人家庭规模普遍比较大，南疆四地州的家庭人口数在3.7—4.2之间，意味着每个家庭有2—4个孩子。家庭人口数增多，未成年子女受到父母的平均关注度下降，家庭用于每个子女的人均成本降低，致使部分多子女的贫困家庭在生活上产生很大压力。困难的生活条件使得这些家庭的孩子不能像其他的同学那样正常就学和生活，他们逐渐开始厌倦家庭，希望能外出来改变自己和家庭的生活状态。家庭凝聚力和监管能力下降。
 　　2.家庭结构不完整，家长功能受损。家庭残缺和家庭缺位使一些解除救助的流浪未成年人得不到有效的教育引导。维吾尔民族的内婚制、早婚制、低婚姻投入、离婚自由等风俗导致高离婚率问题。新疆维吾尔自治区1980年每千人口中有4.02对夫妻离婚，是全国平均数的11.5倍，居于全国首位。家庭结构不完整使未成年人感受不到家庭温暖而外出流浪。离异家庭、空巢家庭的增多，出现“隔代抚养”现象，本次调查显示，57.8％的流浪未成年人在外出前与祖父母或外祖父母一起生活，造成许多家庭无力监护管理。
 　　由于部分家庭父母文化程度低、生育子女多、法制观念淡薄，家境贫穷，父母疏于照管孩子等，致使未成年人家庭成长环境先天不足，大多数孩子形成了不良的个性，自控能力和分辨是非的能力非常弱，对家庭的依赖感不强，从而使不法分子有机可乘，拐骗未成年人到内地偷窃抢劫。
 　　3.家庭管教方式不当，儿童无法感受到关怀和支持。父母不当的管教方式主要表现为权威压力式管教和监督不足、参与不足的管教。这种管教方式造成父母和孩子亲子关系紧张，并成为未成年人“离家出走”的推力，儿童无法感受到父母的关怀和支持。有的父母甚至和人贩子签订合同，自愿把子女交给他们，为了谋求眼前利益，残忍地将亲生子女卖给人贩子。据统计，63.1％的新疆籍流浪未成年人被不法分子诱骗或拐骗，15.6％的人被劫持。利用和控制未成年人进行违法犯罪的“利润”非常惊人，新疆已形成诱骗拐卖未成年人前往内地流浪的“隐形市场”，从事拐骗和拐卖儿童的不法分子具有明确分工。父母监护不力使得人贩子有机可乘，一些新疆籍不法分子以经商为掩护，在内地组建黑势力团伙，操纵控制未成年人违法犯罪。据自治区流浪未成年人救护中心的调查报告，维族流浪未成年人中53％是被骗带走的，6％是拐卖的，尤其是在内地大中城市流浪未成年人中，被骗带走和拐卖的比例达到93％。
 　　(三)导致家庭监护缺陷的原因
　　1.贫困是未成年人流浪的经济推力，也是家庭无能力尽到监护责任的主要因素之一。本次调查显示，八成以上的流浪未成年人来自偏远、贫困的南疆农村地区。2010年，新疆救助管理站护送返乡的新疆籍流浪未成年人中，和田、喀什和阿克苏三地区人数占总人数的89％。南疆正是国家级贫困县密集地区，全疆35个贫困县里，有23个在这里，92.5％的贫困人口分布在南疆。同时，南疆的和田、喀什、克孜勒苏柯尔克孜和阿克苏四地州是维吾尔族高度聚居区，少数民族比例均超过90％，有的甚至超过95％。由此可见，南疆是少数民族的主要聚集地，其中绝大多数世居农村，以农业生产为主，贫困问题是少数民族面临的一个重要问题。流浪未成年人所处的家庭多半是贫困家庭。
 　　统计数据显示，截至2009年末，新疆的地区生产总值为4203亿元，位居全国第27位，属于经济欠发达地区。全区城镇居民家庭人均可支配收入为12258元，农村居民家庭人均纯收入为3883元，70％来自于农业收入，农村居民家庭恩格尔系数达到41.6％。喀什、和田地区的农村居民家庭人均纯收入不足3000元，为全疆农村人均纯收入最低的两个地区。
 　　新疆地区的人口流动主要是向内地跨省流动，内地经济发展，创造了大量的就业机会和较高的收人水平，成为新疆人口流动的拉力。相当一部分农村籍流浪未成年人认为农村不如城市，新疆不如内地，农村劳动不如城市打工。一些不法分子以带孩子到内地做生意、学手艺、打工挣钱为名，以每年数额不等的酬劳将未成年人骗走或拐卖；有个别家庭由于子女较多，无能力或不愿意尽抚养义务，主动将孩子卖给不法人员。
 　　2.流浪未成年人父母文化程度较低，缺乏法律意识，发现子女丢失不及时报案。在新疆，尤其是南疆一些地区，流浪未成年人父母的文化程度普遍偏低，尤其是母亲的受教育水平不高。本次调查显示，母亲文化水平在小学以下的占到63.84％，其中近一半是文盲。在未成年人早期阶段不能给予良好的教育，影响未成年人正确的世界观和价值观形成。这些文化程度较低的监护人普遍法律意识不强，当知道或发现自己的孩子不在时，不会向公安机关报案。另外，在一些地方，人贩团伙十分嚣张，不法分子为了操纵和控制更多未成年人，还利诱一些家长把孩子租给他们，有相当一部分家长纵容不法分子诱骗和劫持未成年人。有3.8％的未成年人被家人“出租”，有的流浪未成年人的父母收取犯罪团伙给的钱，当孩子被送回时，又通知犯罪团伙把孩子带走。当地人出于畏惧或其他复杂心态，也没有报案。人贩以本身调皮、不爱学习、家庭贫困的孩子为拐骗目标。
 　　3.现有法律发挥效果不明显，缺乏对监护责任的监督，源头预防不到位。新疆流浪未成年人现象之所以突出，一方面是家庭监护责任缺位和履行不当，另一方面是缺乏对监护责任监督的法律规定。我国目前涉及到未成年人的法律虽已不少，但在实际施行中并未达到保护未成年人权益的应有效果。比如《未成年人保护法》虽然进行了修改，但仍然停留在道德约束力层面，没有对违法行为给予刑事责任追究的行为约束力。未成年人因被监护人出租和被犯罪分子挟持、拐卖而流浪乞讨的丑恶现象屡禁不，止，救助和保护流浪未成年人问题很难从源头上解决。尽管

在《未成年人保护法》和《刑法》中都有对监护人不履行监护权或者损害被监护权应承担法律责任的表述，但是并没有指出具体标准，对进入司法程 序的构成要件也不明确，这对于维护未成年人被监护权极为不利，没有体现出保护未成年人利益的目的。
　　五、完善新疆流浪未成年人家庭监护的对策建议
　　家庭监护不到位是造成未成年人流浪的主要原因，也是导致救助保护工作被动的重要因素。法定监护权是不能放弃的，所以当监护人给未成年人的被监护权带来损害时，不能从监护人角度考虑他是对自己所拥有的监护权的随意处置，而应从被监护人依法受到监护的利益遭到破坏的角度着眼，更全面的维护未成年人的被监护权。为此，特提出以下建议：
 　　加快完善流浪未成年人救助保护的相关法律法规。一是建议提高《未成年人保护法》的强制约束力，增加罚则和有效执行标准。应该增加法律责任和违法处置等方面的内容，明确执行标准和处罚手段。二是建议明确救助机构的临时监护制度。对所有初入站的流浪未成年人，在未查明流浪原因时，都应归人未成年人救助机构的临时监护之下。实际工作中，各地救助站已经事实上行使了临时监护的职责，但我国法律并未明确这一点，临时监护制度的确立无疑将使救助保护、教育和管理工作开展得更为便利。三是确立委托监护制度。如监护人因劳教、服刑等特定原因在一定期限内无法履行监护职责，应将监护职责委托给救助机构。建议司法机关和相关政府部门联合制定下发规范性文件，明确委托监护司法程序、行政支持措施和财政补贴政策，确保“委托监护”方式具有可操作性。四是探索建立国家代位监护制度。对经核实无法查明监护人或监护人无能力监护的未成年人通过监护转移司法程序变更为国家监护，由民政部门的儿童福利机构或未成年人保护机构代为行使。对自身存在心理偏差或行为偏差，或有轻微违法犯罪行为的流浪未成年人，可送至工读学校等专门机构进行救助，重点对其进行心理辅导和行为矫治。
 　　加强监护指导，建立未成年人定期回访摸排和监护人监护责任履行情况评定制度。一是加强家庭监护指导。建议综治、教育、妇联等部门联合下发规范性文件，明确相关部门职责任务，通过开展“平安家庭”创建活动，建立“家长学校”等平台，加强对家长等监护人的监护能力培训和监护责任教育，提升监护人的监护能力，增强监护人的法律和责任意识，尽量避免因家庭监护责任缺失而造成的问题推向政府和社会。二是在社区(村)层面建立未成年人监护监督机制。指导乡镇(街道)综治工作中心和街道办事处在村(居)委会建立社区(村)未成年人监护委员会，对未成年人登记建档，对家庭监护情况调查评估，确保未成年人得到有效的家庭监护。三是加强监护失当行为的干预。公安、司法机关要加强对父母虐待、遗弃未成年人等不良行为的干预处罚力度，防止未成年人被迫外出流浪。四是建立全面调查排摸制度。组织综治、公安、民政、司法、人社、教育等有关部门人员定期深入基层一线，对本地在外流浪或曾有流浪经历的流浪未成年人进行全面调查排摸，并登记造册、分析研究，切实做到底数清、情况明。