关键词: 事实推定 证明责任 证据法

内容提要: 适用证明责任裁判案件是法官面对案件事实真伪不明时的普遍性选择，适用事实推定追求案件事实是法官避免适用证明责任裁判案件的能动性努力；事实推定适用的条件是适用事实推定抑或适用证明责任裁判案件的界限；适用事实推定后，诉讼前分配好的证明责任不会发生转移，但提供证据责任将发生转移。
 
 
      “彭宇案”（彭宇是原告徐寿兰(徐老太太)诉彭宇案中的被告。2006年11月20日上午，原告在南京市水西门公交车站等候83路车，大约9时30分左右。有2辆83路公交车同时进站。原告准备乘坐后面的83路公交车，在其行至前一辆公交车后门时，被告第一个从该公交车后门下车。原告摔倒致伤，被告发现后将原告扶至旁边，在原告的亲属到来后，被告又与原告亲属一起将原告送往医院治疗。原告后被诊断为左股骨颈骨折并住院治疗，施行髋关节置换术，产生了医疗费、护理费、营养费等损失。对原、被告是否发生碰撞进而导致被告受伤的问题，双方存在意见分歧：原告认为其是和第一个下车的被告发生碰撞倒地受伤的；被告认为其没有和原告发生碰撞，其所作所为均系做好事。该案一审法院运用事实推定认定“彭宇撞倒了原告”并导致其受伤。有关该案的详细情况请参见一审判决书：http： //blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=344&p=76592·），一件普通的民事案件，经过媒体特别是网络媒体的报道、宣传乃至煽动，引起了民众乃至高层的关注（2008年6月1日，笔者以“彭宇案”为关键词在baidu上搜索，找到相关网页约239， 000篇，在google找到相关网页约有208， 000篇；同时江苏省委、省高院，以及最高法院的领导均谈到此案。）。“南京老太太”被加上引号并赋予了特殊的含义（在部分网友眼里“南京老太太”成了“恩将仇报”的同义词。）。此案在高层的关注下，像其它敏感案件一样，以和解结案的方式回避了社会质询、压力（“彭宇案”上诉到南京市中级人民法院后，面对“群情激昂”的舆论，二审法院一直没有裁判。最后江苏省高院院长称彭宇案已和解并对和解协议的具体内容保密，详见《成都商报》2008年03月16日。）。作为一个法律人，此案一审判决书的核心、引起人们批判甚至“痛恨”的东西———事实推定，不能不激起我们的追问热情：法官适用了事实推定判案，他为什么不适用最常见的证明责任判案？
      法官没有适用证明责任裁判就是误判吗？是事实推定本身没有诉讼上的价值，还是事实推定在本案中被误用？如果该案的判决书有错误，关键性错误在哪里？实质上这些问题的答案均内含于事实推定与证明责任的关系之中，为了更为准确地厘清二者的关系，笔者拟先对推定、事实推定以及证明责任等概念予以界定，然后从3个方面进行讨论。
      我们知道，事实推定是推定的一种。所谓推定，是依照法律规定或者由法院按照经验法则，从已知的基础事实推断出未知的推定事实，并允许当事人提出反证予以推翻的一种证据法则（依据理论通说，推定包括法律推定与事实推定两种，而法律上的推定，是指立法者根据事物间的常态联系，以法律明文规定的推定，本文只探讨事实推定。相关理论详见江伟：《证据法学》，法律出版社1999版，第124页；另见卞建林：《证据法学》，中国政法大学出版社2000版，第371页。）；所谓事实推定，是指法官依已经明确的事实(基础事实)，根据经验法则依自由心证，而推认争执的事实(推定事实)存在。事实推定属于推理的子范畴，它也是一个三段论推理过程，由大前提、小前提和结论三个方面构成。其中甲事实与乙事实之间的或然性联系(经验法则)是大前提，甲事实(基础事实)是小前提，乙事实(推定事实)是结论。[1]194而证明责任，又称为举证责任（也有学者认为举证责任不同于证明责任。本文采取的理论预设是二者内涵完全相同。）。关于证明责任的内涵，有多种观点和学说。[2]177-181鉴于研究的需要和便利，本文采纳学界通说“危险负担说”观点，即在当事人主张的案件事实处于真伪不明状态时由一方当事人负担不利的诉讼结果。[3]281
      一、事实推定适用的内因———法官避免适用证明责任判案的能动性努力
      (一)适用证明责任判案———法官面对案件事实真伪不明时的理性妥协
      案件事实与法律规范构成了法官裁判的两大基础，对于法律规范，“法官知法”是一个基本的理论预设，而对于事实问题却无法作出这样的预设。事实问题作为法律适用的前提往往更会成为问题的关键和争议的焦点所在。由于案件的事过境迁、司法证明的历史证明性质、事实探知成本以及法官的有限理性等因素的制约（关于人类诉讼证明活动的滞后性、相对性、有限性的详细论述，参见卞建林：《论诉讼证明的相对性》，载《中国法学》，2001年第2期。），就司法案件整体而言，司法过程中对于案件事实的认定必然不会达到一个确定的二分状态——— “真”或“假”。[4]16这就是说在部分案件中，对案件事实的认定必然会处在真与假之间的一个模糊状态，即“事实真伪不明”的灰色状态。
      根据李浩先生的研究，当案件事实真伪不明时，有拒绝裁判、驳回起诉、不予受理、调解解决、按心证的比例作出裁判、推迟作出裁判、降低证明标准、运用举证责任作出裁判这八种可能的应对措施；[5]104诉讼理论与实践公认的观点是“唯有依据举证责任作出裁判才具有正当性和普适性，而其他各种应对措施或者不具有正当性，或者只能在有限的范围内适用”（人们能够普遍接受或认同的规则所作出的判决，并不总是符合案件事实的正确判决。）。现代证明责任之所以具有普遍适用性的原因在于，它在总结人类诉讼经验的基础上，对于案件事实真伪不明进行的是一种法律的普遍性拟制，而不是一种个案的拟制；是一种理性的拟制，而不是一种非理性的拟制（之所以称为理性的拟制是因为证明责任是法律综合衡量各种因素并进行价值排序而做出的决断。但理性的拟制具有时代性，如古代社会的神明裁判，由于历史条件的限制这种拟制在当时的人们看来是理性的、可以接受的。）。具体说来，证明责任分配就是在具体诉讼发生前就“综合衡量各种因素并进行价值排序”并抽象地在双方当事人之间预先分配，[6]一旦案件要件事实处于真伪不明状态时，法官就视证明责任的归属作出裁判，即如果该事实属于原告负证明责任的法律要件事实，就判决原告败诉；如果该事实属于被告负证明责任的法律要件事实，就判决被告败诉。可见普遍性适用的证明责任成为法官遭遇案件事实真伪不明时的“法宝”。
      事先分配好的证明责任必然“逼迫”个案当事人去收集证据，一旦当事人收集的证据无法证明案件事实且案件事实处于真伪不明时，法官就普遍性地适用证明责任来裁判案件。这种裁判，实质是依据证明责任分配将要件事实拟制为“真”或“假”，进而依据相关法律规范作出裁判（法律上的拟制是将甲事实视为乙事实，使甲事实产生与乙事实相同的法律效果，并且拟制不可用反证予以推翻。例如《民法通则》第66条“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意”；《继承法》第25条“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠”。有关法律上的拟制的详细内容参见[德]罗森贝克：《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第220页。）。此时，法官显然没有以自己确信的事实为依据进行裁判，而是以“拟制事实”为依据作出令当事人必须接受的判决。为了保证“拟制事实”裁判的公正性、保证最后适用证明责任判案的正当性，就有必要通过程序本身产生的正当性来保证证据的收集与案件的审理。[7]96-100尽管如此，由于当事人诉讼能力的差异、证明手段的滞后性等主客观原因，适用证明责任裁判案件的现实后果是仍有可能使部分案件判决偏离客观事实。[8]439这样，证明责任的存在实质上是人类在不断完善认知手段和提高工具质量仍无法发现案件事实的情形下所采取的一种克服有限理性的制度性保障措施，这也意味着人们从方法和过程上已尽了最大努力仍不能确定案件事实，从而被迫采取的不得已的必要的理性妥协。
      回到“彭宇案”中，原告徐老太太诉称被告彭宇撞倒了自己，她就应举证证明侵权的4个要件。从一审法庭现有的证据来看，主要有双方当事人的陈述及对彭宇讯问笔录的电子文档（有关该案的证据的详细情况请参见一审判决书： http： //blog. chinacourt. org/wp-profile1. php？ author=344&p=76592·）。徐老太太的陈述是被告将其撞倒在地致伤；彭宇的陈述是他没有与原告相撞，他只是做好事。对彭宇讯问笔录的电子文档的主要内容为：彭称其没有撞倒徐，但其本人被徐撞到了。但是原始的讯问材料没有找到（案件一审期间，处理事故的南京市公安局公共交通治安分局城中派出所提交了对被告彭宇所做的讯问笔录的电子文档，该电子文档是用手机拍照对彭宇询问笔录取得的。电子文档的属性显示其制作时间为2006年11月21日，即事发后第二天。）。除此之外，事故发生后，城中派出所接到报警后，对该起事故进行了处理。案件诉至一审法院后，该起事故的承办民警到法院对事件的主要经过作了陈述，该陈述主要内容为：原、被告之间发生了碰撞（对该电子文档、承办民警法庭陈述的证据资格等问题，被告及舆论也存在怀疑。）。
      仅凭以上证据，原告不能证明自己被彭宇撞倒过。而现有证据又不能排除彭宇撞倒原告的可能性（被告方提供的证人陈二春并没有看到原告摔倒的经过，因而其证言并不能证明徐老太太因何摔倒。所以，陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用。），案件事实实际上陷于真伪不明的状态中。此时法官完全可以依据证明责任判定原告徐老太太败诉。
      (二)事实推定———法官避免适用证明责任判案的能动性努力
      鉴于适用证明责任判案制度的价值缺陷，法官不能随意地、简单地将案件事实定性为“真伪不明”而适用证明责任裁判案件。只要有比适用证明责任裁判案件更为接近案件事实的路径，法官就要努力去追寻，而事实推定就是一个重要的路径。
      前文已经提到事实推定也是一个三段论推理过程：根据日常生活经验(经验法则)，只要有甲事实(基础事实)存在就可以推定乙事实(推定事实)存在的可能性会非常大。而在诉讼中一旦基础事实被确证后，法官就可以依据该经验法则推论出推定事实存在的可能性非常大。此时，甲与乙之间的逻辑关系是或然的（事物间联系有必然性联系与或然性联系两种。必然性联系是指只要有甲事实的存在，就必然会有乙事实的存在。那么当甲事实确定后，就可以确认乙事实存在。例如，父母的血型都是0型与其子女的血型0型之间具有必然的联系。当有证据证明某父母的血型都是0型，则其子女的血型为0型是必然的。以必然性联系的经验法则来认定案件事实的方式不是事实推定。），即当基础事实甲被证明存在时，并不必然保证推定事实乙存在，而仅仅是推定事实乙存在的可能性非常大。这样当基础事实甲为真时，推定事实乙为真的概率就取决于甲乙之间逻辑关系的概率：如果甲乙之间逻辑关系的概率越高，推定事实乙为真的概率也就越高。[9]75可见事实推定是哲学中的“一般和个别”、“常规和例外”逻辑关系在诉讼领域中的具体运用（把哲学上两个事物之间的“一般”关系或“常规”关系作为充分条件关系，由于这种选择包容了绝大部分的可能性，只把极少数的可能性排除在外，这就保证了甲乙之间逻辑关系的概率，为事实推定的真实性创造了条件。）；事实推定也反映了司法对社会生活规律的尊重，所谓“通常经验表示业经普遍认为真实之事实，法院得认知其为真实”；[10]59最后事实推定也合于民事诉讼中的盖然性优势标准学说。[11]92
      事实推定是法官避免适用证明责任裁判案件的能动性努力（除了法官外，负证明责任的当事人由于存在着利益动机，其也尽量避免使法官适用证明责任裁判案件。）。由于当事人收集证据的能力差异以及客观世界留下痕迹的不彻底性等主客观原因，在部分案件中势必导致与案件有关的直接证据无法收集，侥幸的是却收集到了一些与直接证据相联系的关联证据———基础事实。[12]依据这些关联证据，根本无法直接认定案件事实，但是在法官充分发挥其主动性、创造性的基础上，一旦发现了关联证据(基础事实)与直接证据(推定事实)的或然性联系(经验法则)，进而推论出在常态下应该如此的推定事实。[13]152法官能动性努力的成果———推定事实，就更可能接近案件事实（在“一般”或“常规”的情形下，事实推定更为接近案件事实。可见事实推定对案件事实的认定价值位于证明责任之前，完全证明之后。）。由于事实推定反映的是案件事实在常态下、一般情况下、常规情形下应当如此，可见事实推定虽然还没有达到完全证明的程度，但是比适用证明责任裁判案件存在着更大的公正可能性。
      从以上分析可知，事实推定仅仅是在基础事实确认的基础上，依据事物间或然性联系所作出的案件事实认定，但或然性并不等于必然性。因此，就有可能在某个个别的案件中，“个别的”、 “例外的”、“非常态的”情形出现，最后导致案件事实认定错误。此种“非常态的”情形的出现导致了法官适用事实推定追求案件事实的善良目的的落空，故此事实推定的危险性不言自明（有关论述详见张悦：《论事实推定》，载何家弘主编《证据学论坛》(第5卷)，中国检察出版社2001版。）。因此我们说“事实推定只能是在穷尽其他证明方式后的一种末位的选择”。
      虽然事实推定在发现案件事实上具有危险性， 但是通过收集与案件事实有关联的基础事实，运用经验法则，创造性地发现案件事实，简直成为了判断法官(包括律师、侦探甚至普通民众)是否高明的唯一标准（一位优秀的法官必定是事实推定的高手，从蛛丝马迹(基础事实)中发现案情才能成为“神探”，包拯、狄仁杰、林肯、福尔摩斯、柯南均是如此，作为律师的林肯所作的“那天的月夜你不可能看清”的事实推定一直为人津津乐道。）。
      “彭宇案”的案件事实处于真伪不明中，而该案法官在案件审理过程运用事实推定来追求案件事实（关于原、被告是否相撞，“彭宇案”法官大胆适用了事实推定：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与情理相悖。”法官推论的详细内容见一审判决书： http： //blog. chinacourt. org/wp-pro-file1. php？ author=344&p=76592。在运用事实推定追求案件事实的逻辑推理过程中，法官犯有许多逻辑上的错误，详见张继成：《小案件大影响———对南京“彭宇案”一审判决的法律逻辑批判》，载《中国政法大学学报》2008年第2期。）。这种思路无疑是正确的，但事实推定仅仅是法官追求案件事实的一个工具，这个工具具有危险性，因此必须对该工具予以限制，这些限制具体表现为事实推定的适用条件。如果具备适应事实推定的条件，则可以使用事实推定判案；否则只能选择更下位的证明责任来判案。
      二、事实推定适用的条件———事实推定与证明责任的界限
      既有价值优势又有危险性的事实推定，在作为追求案件事实的工具时必须予以慎用，否则事实推定的危险性将在实践中被放大。正如李学灯先生所言：“在实务方面从事推论而违背经验法则及伦理法则，所在多有，民刑皆然，借口自由心证，多凭情况证据或所谓间接证据，为偏而不全之推论，甚至仅凭主观之推测，由此建立一种结论，无异创造一种结论，危险殊甚，无可讳言。”[14]301因此界定事实推定适用的条件以规避事实推定的危险性就变得必然和迫切，事实推定适用的条件是：
      (一)基础事实与推定事实之间具有高度或然性(经验法则)
      1·经验法则的内涵。基础事实与推定事实之间的或然性联系是通过经验法则予以把握的。何谓经验法则呢？经验法则是建立在经验基础上的、通过大量同类事实得出的事物间或然性联系的一般性结论，其或者是一般生活经验，或者是专门的专业知识。[15]115据此经验法则可分为一般经验法则和特别经验法则。一般经验法则，是普通人从日常生活或者法律生活中所体验、所感知的经验法则；特别经验法则，是专门技术人员基于特别知识或经验所取得的经验法则。[16]经验法则是事实推定的大前提，通过经验法则来把握基础事实与推定事实之间的高度或然性联系时，必须清楚或然性联系中必然存在一般和个别、常规和例外的关系。依据经验法则所推导出的结论如果不具有一般性、常规的特征，则不能适用事实推定，因为在不具有或然性的情况下所作出的推定，往往会产生谬误。
      2·经验法则的可靠性保证。经验法则被法官采纳用于事实推定后，应该在诉讼中把该事实推定的心证过程予以公开，以接受当事人、社会民众的评判；虽然特别经验法则只有具有专业知识的专门人才才能知悉，法官也应该在诉讼中把该心证公开，以便于事实推定不利方的当事人，运用其它专家来对该经验法则予以反驳（除了在诉讼中把该事实推定的心证予以公开外，还要在判决书中把该心证予以公开。）。
      “彭宇案”一审判决书中的经验法则。彭宇案一审判决书中的经验法则就是“这个社会好人少”（细观“彭宇案”一审判决书，就会发现法官的推理轨迹：在现行社会中，人们一般不会做好事。只有加害人才会上去“帮助”受害人，现在彭宇你“帮助”了受害人，你一定是加害人。）。这从法官的两处推论清楚可见：第一处是：“如果被告是做好事，根据社会情理，在原告的家人到达后，其完全可以在言明事实经过并让原告的家人将原告送往医院，然后自行离开，但被告未作此等选择，其行为显然与‘情理’相悖；”第二处是：“根据日常生活经验，原、被告素不认识，一般不会贸然借款，即便如被告所称为借款，在有承担事故责任之虞时，也应请公交站台上无利害关系的其他人证明，或者向原告亲属说明情况后索取借条(或说明)等书面材料。但是被告在本案中并未存在上述情况，而且在原告家属陪同前往医院的情况下，由其借款给原告的可能性不大；而如果撞伤他人，则最符合,情理,的做法是先行垫付款项。被告证人(即陈二春)证明原、被告双方到派出所处理本次事故，从该事实也可以推定出原告当时即以为是被被告撞倒而非被他人撞倒，在此情况下被告予以借款更不可能。综合以上事实及分析，可以认定该款并非借款，而应为赔偿款。”
      一审判决书两处事实推定的词语，如“情理”以及“日常生活经验”等，实际上是法官对于社会生活经验的抽象，即是本案事实推定的经验法则。该案法官的经验法则是否为真？笔者认为，在目前公认的道德水平不高的社会现实情形下，与案件无利害关系的人一般不会对倒地的陌生人做出彭宇所做出的“行动”（由于本案事实到现在为止仍然不清，我们这些局外人也许永远不会再弄清该案事实，为表述的准确，我们只能称彭宇所为系“行动”。）。换句话说，笔者同意一审判决书中的经验法则。
      (二)基础事实必须应是高度可信的事实
      基础事实是事实推定的小前提，是已经被证明的、推导出推定事实的事实。[17]495根据笔者的理解，基础事实主要包括： 1.众所周知的事实。2.审判上的认知，即法官因其职务而应当知道的事实。3.原、被告陈述一致的事实。4.经充分证据证明的事实，而前案中被推定的事实、自认事实、和解以及调解的事实不能作为基础事实。对基础事实的唯一要求就是可信。所谓可信，就是为普通民众所普遍认同或者为某一领域专家所认同或者是当事人双方所认同。
      “彭宇案”一审判决书中的基础事实。 “彭宇案”一审法官认定了两个基础事实：第一是彭宇陪同原告家人把原告送到医院；第二是是彭宇在事发当天给付原告二百多元钱款没索要欠条且一直未要求原告返还。该基础事实来源于当事人双方的一致陈述。
      (三)需无相反证据予以推翻
      前文已经论及事实推定是利用事物间或然性联系来发现案件事实的。但或然性毕竟不是必然性，虽然“主流”、“一般”、“常态”下如此，但仍有“非主流”、“特殊的”、“非常态”的例外情形。为防止该例外情形在个案中出现而导致案件事实认定错误，必须保证事实推定不利方当事人有提供反证的机会。如果事实推定不利方当事人提供的反证足以证明自己就是例外情形，则此次事实推定不成立。
      反证攻击的对象一般有两个：第一是经验法则；第二是推定事实。由于推定事实是以可信的基础事实为依据所获得的，所以基础事实一般不能成为反证攻击的对象。
      从彭宇提供的反证来看，其并没有对法官的“这个社会好人少”这一经验法则予以反驳（彭宇是否认同该经验法则，不得而知。设想一下，如果这个社会“一人滑倒，万人(陌生人)救助”，法官断然不会依据彭宇“所为”推定彭宇是加害人。）。他只是抗辩自己系“见义勇为”以及运用证人陈二春的证言直接攻击法官的推定事实。彭的抗辩仅仅是反驳而不是反证；陈二春的证言是反证，但其并没有看到徐老太太摔倒的经过，因而该证言并不能证明徐老太太因何摔倒；所以，陈二春的证言对于本案关键问题并无证明作用，也就是说彭宇的反证不成立（笔者的观点与季卫东先生不同，其认为陈二春的证言是有力的间接反证，该反证使得自由心证主义与过失盖然推定技术在本案都行不通了。详见季卫东：《彭宇案的公平悖论》，载《财经》2007年1期。）。
      (四)符合公正理念和高尚社会价值取向
      在完全证明的案件中，只要原告(受害人)证明侵权要件成立，侵权人就应依法承担民事责任，无需过多地考虑社会价值，因为高尚的社会价值追求已内化于法律条文之中。而对于适用事实推定的案件，法官必须倾向于追求高尚的社会价值，这主要体现在经验法则的选定上。承载公正理念和高尚社会价值取向的经验法则对良性社会的塑造、对人们善良行为的指引具有巨大的促进作用。如果我们把社会生活中落后的东西视为经验法则，则会导致判决对现实生活的消极塑造。
      “彭宇案”一审判决书中事实推定的最大问题就是脱离了高尚社会价值取向的约束。 “彭宇案”一审判决书的经验法则就是“这个社会好人少”。这一经验法则应该说是与现行社会生活中人们“多一事不如少一事”的心理相适应的。当以“这个社会好人少”为由推定彭宇就是侵权人且判决其承担民事责任时，该判决就会指引人们不要去做好事（“彭宇案”一审法官的经验法则是“这个社会好人少”，人们一般不会去做好事。而只有加害人才会上去“帮助”受害人，只要你“帮助”了受害人，就推定你是加害人。由于判决对社会生活的巨大指引作用，现实生活中打算做好事的人担心被置于加害人的推定中，而提供反证证明自己不是加害人又比较困难，所以他们就尽量不去做好事。）。依据这样的经验法则最后形成的判决书对社会的消极塑造可以说是灾难性的（在“彭宇案”发生后的2009年5月7日(距该事件发生已近2年半时间)，笔者以“老人倒地无人敢救助”为关键词，在谷歌搜索到相关网页53， 400篇，在百度搜索到相关网页3， 790篇，这些网页大多讲述“彭宇案”一审判决书对社会生活的消极塑造，有的网页标题甚至触目惊心，如《南京法官造的孽：在中国老人瘫倒无人敢搀扶》，该文详见http： ///law/">法律逻辑批判》，载《中国政法大学学报》2008年第2期。），不能适用事实推定判案，只能适用事实推定下位的证明责任来判案。
      三、事实推定适用的效力———事实推定对证明责任分配的影响
      下面我们接着探讨，在适用了事实推定后，其对个案诉讼前已分配好的证明责任有什么影响即事实推定的效力问题。为了更为清楚的讨论这个问题，我们把事实推定的启动也一并纳入研究视角。
      (一)事实推定的启动
      本文所要讨论的事实推定的启动是指事实推定的三段论由谁主张的问题。
      事实推定的启动主体有当事人双方和法官，详述如下：第一，主张事实推定的当事人。其应提供证据证明基础事实的存在，同时应说服法官适用经验法则以及适用该经验法则应得出的推定事实。第二，事实推定的不利方当事人。其应提供反证来攻击经验法则及推定事实，以阻止事实推定成立。但有时事实推定的基础事实就来源于该当事人（当法官以“众所周知的事实”作为基础事实进行推定时，事实推定不利方当事人则在整个诉讼中首先提供反证。）。第三，法官。其可以接收主张事实推定一方当事人的说服而适用事实推定；也可以利用已发现的基础事实，根据自己的良心以及生活经验，主动适用事实推定。
      “彭宇案”一审中，事实推定的基础事实来源于当事人双方一致陈述，而经验法则则是来源于法官自己的生活经验，法官运用该生活经验主动得出了推定事实——— “彭宇撞倒了原告”。
      (二)证明责任不转移
      不论是英美法系国家抑或是大陆法系国家，在事实推定的效力上，即事实推定适用后对证明责任分配的影响上，较为普遍的立法与学说是，事实推定仅仅会使提供证据责任发生转移，而不会使提前分配好的证明责任发生转换（这里所谓的转移是指由一方当事人转至另一方当事人。），正如骆永家先生所言：“法官借力于自由心证、经验法则，所为之事实上之推定，而由一造当事人移转于对造者，仅为‘举证之必要’，实非举证责任。”[19]113不论是当事人说服法官适用事实推定还是法官主动适用事实推定均是如此。
      证明责任不转移的理由。第一，对事实推定固有危险性保持警惕。前文已经讲过，事实推定是根据事物间的或然性联系作出的，这样其在内容上就具有相对性和不确定性，也就具有内在的危险性，必须对事实推定的该危险性保持足够的警惕。即便因基础事实被确认而使推定事实处于假定的状态，证明责任亦并未就此而转移至对方当事人，主张推定事实存在的一方当事人仍不能卸除其证明责任。如果事实推定能够导致证明责任的转移，这就在很大程度上使本负有证明责任的一方当事人在举证不能或举证不充分的条件下获得胜诉（事实推定不具有转移证明责任的功能，这反映出了事实推定在证明效果上要弱于法律推定。）。第二，事实推定并没有免除主张者对基础事实的证明责任。根据辩论主义，法官一般不会主动发现案件的基础事实，虽然对方当事人也可能有意或无意地提供基础事实，但基础事实一般还是由主张事实推定的当事人一方提供。[20]421第三，法官对推定事实的心证是暂时的。推定事实只是让法官对处于真伪不明的案件事实形成暂时的心证，而不能据此马上作出令事实推定不利方当事人败诉的判决。法官需要等待对方当事人提出反证予以反驳，只有对方当事人没有提出反证或者反证不成立时，法官才可以判决主张事实推定的一方当事人胜诉。第四，即使事实推定不利方当事人提不出反证，其仍可能胜诉。当事实推定不利方当事人没有提出反证或者提出的反证不成立时，法官可以判决主张事实推定的一方当事人胜诉，此处是“可以”判决其胜诉，而不是“必须”判决其胜诉，即法官也“可以”判决其败诉。这是由于事实推定的证明力较弱，即使没有有力的反证提出，法院也并非不得不相信该事实推定（有关论述可参见陶丽丽：《事实推定制度研究》，南京师范大学2006年硕士学位论文，第68页。）。第五，当事实推定不利方当事人提出了反证，导致了推定事实也处于真伪不明时，只能仍按预先分配好的证明责任裁判，判决事实推定有利方当事人败诉（如果事实推定不利方当事人的反证证明推定事实完全为假，其更应胜诉。）。
      在“彭宇案”中当原告无法完成证明责任，一审法官依据本案的基础事实推论出了推定事实———彭宇撞倒了原告。不过法官运用事实推定后，证明责任仍由原告负担。
      (三)提供证据责任转移
      提供证据责任的转移实质上就是上文中由事实推定不利方当事人提供反证。
      提供证据责任转移的理由。事实推定是社会生活的或然性理性在民事诉讼领域的延伸，法官以“一般”、“共性”、“通常”如此，推论出推定事实也是如此。当法官进行事实推定后，虽然事实推定的不利方当事人仍有胜诉的可能性（根据前文，即使事实推定的不利方当事人没有提供反证推翻推定事实，法官仍又有可能判其胜诉。），但其仍应尽量提供反证，以攻击推定事实。只要事实推定的不利方当事人提供反证证明自己就是或然性联系的例外情形，该推定事实将归于无效。
      反证攻击的对象。事实推定的不利方当事人为使推定事实归于无效，一般说来通过提供反证攻击以下对象以达到目的：第一，经验法则。动摇法官对该经验法则的确信，使法官不能根据该经验法则得出推定事实。第二，推定事实。只要事实推定不利方当事人提出的反证，证明自己就是“个别”、“例外”、 “非常态”，就足以证明推定事实不存在（事实推定不利方当事人提供的反证无法证明推定事实不存在，但该反证使法官对该推定事实是否存在产生心证上的动摇，使该推定事实处于真伪不明时，根据前文的证明责任不转移，事实推定不利方当事人仍然胜诉。）。为使法官重新确信该推定事实，主张事实推定的当事人必须再度举证。第三，基础事实。一般说来，除非发现了新的事实，否则不能再攻击基础事实，这是由于基础事实的特性所决定的（基础事实必须是众所周知、或当事人双方一致认同的，否就不可能作为基础事实，这样一般情况下就不能再提供反证对其予以攻击。）。
      反证攻击的结果。事实推定不利方当事人针对事实推定的反证攻击的最终结果有3种情形：第一，推定事实为假。事实推定不利方当事人只要对事实推定的3个环节的任何一个环节提出有力的反证（事实推定的3个环节即事实推定的三段论———基础事实、经验法则、推定事实。），且足以影响法官对推定事实的确信，就可认定推定事实为假。第二，推定事实为真。事实推定不利方当事人没有提供反证、或者提供的反证无法动摇法官对推定事实的确信，则就可认定推定事实为真。第三，推定事实真伪不明。事实推定不利方当事人提供的反证使法官对该推定事实是否存在处于真伪不明的心证中，此种情形下由于预先分配好的证明责任并没有转移，原来承担证明责任的人将败诉。
      “彭宇案”一审中的反证。在“彭宇案”一审中，当法官做出了“彭宇撞倒了原告”的推定事实后，彭宇提供了证人陈二春的证言作为反证，其攻击的对象仅为推定事实。由于陈二春并没有看到原告徐老太太摔倒的经过，其证言不能证明徐老太因何摔倒，所以彭宇提供的反证不足以攻击推定事实，法官最后认定推定事实为真，判决彭宇承担部分赔偿责任。
      结语
      在人们特别是网民对“彭宇案”一审判决书展开感性批判时，学者们也对其展开了理性批判（对“彭宇案”一审判决书展开理性批判的学者有：季卫东、张卫平、张继成等。）。更有法理学者从推理的角度，详细论证该“判决书是打着‘逻辑推理’的旗帜反逻辑”，[21]而我们诉讼法学者更为关心的是该案法官充分发挥了主观能动性去努力追求案件事实，而他的辛勤付出没有得到人们的认可反而招致人们的反感甚至痛骂的内因；关心法官适用事实推定错误的实质所在，关心事实推定的制度价值，关心本案事实推定误用对社会生活的巨大消极塑造。在诉讼中必须慎用既具有价值优势又具有危险性的事实推定。对事实推定的慎用主要体现在诉讼中必须对事实推定的适用条件予以尊重，否则发挥主观能动性的事实推定只能给社会带来灾难，“彭宇案”就是一个很好的反面教材。当以事实推定来追求案件事实的路径阻塞，事实推定的适用条件不具备时，我们只能适用证明责任来裁判案件，这是充分发挥人类主观性努力仍不能发现案件事实而被迫采取的妥协，但是从另一个角度来讲，这种妥协同样体现一种理性。
 
 
 
注释:
  [1]李浩.民事证明责任研究[m].北京：法律出版社， 2003.
  [2]江伟.民事诉讼法[m].北京：高等教育出版社， 2003.
  [3]田平安.民事诉讼法原理[m].厦门：厦门大学出版社， 2005.
  [4]霍海红.证明责任：一个“功能”的视角———以民事诉讼为背景[d].吉林大学硕士学位论文， 2004.
  [5]李浩.事实真伪不明处置办法之比较[j].法商研究， 2005， (3).
  [6]肖建国.论民事举证责任分配的价值蕴涵[j].法律科学， 2002， (3).
  [7]陈刚.证明责任法研究[m].北京：中国人民大学出版社， 2000.
  [8][日]三个月章.日本民事诉讼法[m].汪一凡，译.台北：五南图书出版公司， 1997.
  [9]张继成.事实推定的逻辑基础[j].北京科技大学学报(社会科学版)， 2002， (2).
  [10][美]edmundm•morgan.证据法之基本问题[m].李学灯，译.台北：世界书局， 1982.
  [11]j. a jolowicz， on civilprocedure， cambridge press， 2000.
  [12]钱天彤.事实推定及表见证明理论在审判中的运用[n].人民法院报， 2006-05-09.
  [13]龙云辉.现代型诉讼中的证明负担减轻———日本的理论研究成果及对我国的启示[j].法律科学， 2008， (3).
  [14]李学灯.证据法比较研究[m].台北：五南图书出版公司， 1995.
  [15][德]奥特马•尧厄尼希.民事诉讼法[m].周翠，译.北京：法律出版社， 2003.
  [16]周永军，陆林.经验法则推定事实的认定规则[n].人民法院报， 2008-01-04.
  [17]陈荣宗，林庆苗.民事诉讼法[m].台北：三民书局， 1996.
  [18]程盛.民事推定制度研究[d].河南大学硕士学位论文， 2003.
  [19]骆永家.民事举证责任论[m].台北：商务印书馆， 1999.
  [20]陈计男.民事诉讼法[m].台北：三民书局， 1994.
  [21]张继成：小案件大影响———对南京“彭宇案”一审判决的法律逻辑批判[j].中国政法大学学报， 2008， (2)。