关键词: 知识产权纠纷；调解制度；完善建议

内容提要: 在实现和谐社会，构建大调解格局的背景下，调解作为纠纷解决机制的一种手段，受到越来越多的重视。知识产权纠纷的特征以及与调解优势的契合，决定了调解在解决知识产权纠纷中能够发挥比其他纠纷解决方式更好的作用，在实践中，调解被广泛地运用在知识产权纠纷的解决中也证明了这一点。我国知识产权纠纷调解制度还存在一些不足之处，制约了调解在解决知识产权纠纷中作用的发挥。因此，要针对司法、行政、民间等不同知识产权纠纷调解手段的特点加以完善。
 
 
    一、从“好想你”一案看调解在知识产权纠纷中的应用
 
    2010年初，一场持续了八年的商标纠纷终于落下了帷幕。从2003年开始，河南好想你枣业股份有限公司（以下简称“好想你”公司）和郑州帅龙红枣食品有限公司（以下简称“帅龙”公司）围绕着商标纠纷展开了马拉松式的官司战，纠纷不断地升级，从国家商标局到商评委再到北京市中级人民法院、北京市高级人民法院，直至最高人民法院，这场官司几乎穷尽了中国现有商标法律框架内的所有行政和司法程序，而最终化解这场纠纷的正是调解的有效运用。
 
    这场纠纷缘于两家企业在商标注册上的争议。2002年，“好想你”公司在注册了“好想”商标和购买了“想你”商标之后，向商标局递交了注册“好想你”商标的申请。而此时“帅龙”公司申请注册的“真的好想你”商标已经进入了初审公告期，虽然“好想你”公司随即提出了异议，但是“帅龙公司”还是如愿拿到了“真的好想你”商标，之后双方围绕着谁先使用了“好想你”、“真的好想你”商标开始了拉锯战，从商标局一直打到最高人民法院。2009年4月，该案进入最高人民法院复审阶段。2009年6月，在最高人民法院的授权下，河南省高级人民院开始介入“好想你”商标系列纠纷案件的调解，在历尽长达几十次的调解后，双方最终握手言和，达成了和解协议，圆满地解决了纠纷。[1]尘埃落定之际，我们可以发现，调解在解决这场无休止的纠纷中发挥了关键性的作用。两家看似不可调解的矛盾最终在法院的主持下达成调解协议，原因是多方面的。首先，在本案中，无论哪一方，对于持续下去的诉讼都没有必胜的把握。这场经年累月的诉讼迟迟得不到一致的判决正说明任何一方都没有足够的胜算，如果继续打下去，两家还有涉及40件商标的120场官司，真可谓路漫漫其“讼”远兮，这使得双方失去了诉讼解决该纠纷的信心。其次，在过去的八年里，这场商标官司的反复拉锯耗费了双方巨大的精力、财力，严重阻碍了企业的进一步发展。本案中的“好想你”公司在 2009年进入了上市辅导期，即将可以依托上市实现企业的跨越式发展，但却因为迟迟没有属于自己的注册商标而通不过审批。由此可见双方都难以承受无休止的争讼带来的损失。
 
    从上述分析我们可以看到，在“好想你”一案中，虽然双方用尽了一切救济手段，针锋相对地打了八年的官司，但这并不代表双方的矛盾无法调和，在经过反复的博弈后，双方还是可以寻求到利益的一致点，达成相互间的妥协，而调解程序则正是为双方达成最后的和解提供了渠道，圆满地解决了纠纷。实际上，本案只是调解在解决知识产权案件中的一个缩影。在许多知识产权纠纷中，争议双方并不一定要争个“鱼死网破”，多数情况下，知识产权人作为理性的经济人所追求的归根结底还是以最经济的方式实现自己的利益，而这就为调解在其中发挥作用提供了条件。调解作为一种解决知识产权纠纷的手段，越来越受到当事人的青睐。
   
    二、知识产权纠纷调解的现状
   
    在建设和谐社会和司法为民的大背景下，在解决知识产权纠纷领域，相比较诉讼和仲裁等解决纠纷的方式，调解承担了大部分纠纷的化解。具体而言，现阶段我国知识产权纠纷调解的现状主要有如下表现：
   
    （一）司法调解是知识产权纠纷调解的主导[2]
 
    由于司法调解在公信力和强制力方面强于民间调解和行政调解，因此，现阶段知识产权争议的双方当事人为避免结果的反复，更愿意选择司法调解。此外，由于知识产权纠纷的技术性和专业性很强的特点，需要经过培训的专业人员参与主持调解，而目前我国专门的知识产权纠纷调解机构较缺乏，民间调解发挥作用的范围有限。因此，绝大多数的知识产权纠纷调解工作还是由法院组织的。
 
    （二）民间调解成为解决知识产权纠纷的新兴力量
 
    由于社会上缺乏专门的知识产权纠纷调解机构，民间调解受制于专业性的桎梏，在解决知识产权纠纷领域作用有限。近年来，针对知识产权纠纷的民间调解组织不断出现。例如，2008年中国互联网协会调解中心正式挂牌成立，45家国内互联网企业以及著作权人代表向该调解中心递交了《网络知识产权纠纷快速调解意向书》，表示今后在发生有关互联网知识产权纠纷时优先考虑到调解中心解决。该调解中心的成立是为了便于知识产权所有者、传播者以及广大互联网用户更快速、便捷地处理各种互联网知识产权纠纷。[3]2010年4月，一个名为“知识产权纠纷诉前调解中心”的机构在北京中关村建立，这是我国首家知识产权纠纷诉前调解的专业性机构。该中心聚集了一批具有丰富知识、实践经验和行业背景的曾担任过知识产权法官、知识产权审查员的资深人士，以及知识产权专业律师和企业知识产权高级管理人员。中心受理企业知识产权纠纷调解申请后，将由他们提供调解、技术援助、诉讼后遗症等专业化服务。该中心也制定了《调解规则》、《调解员守则》以及相关法律文书，对调解原则、调解范围和调解程序等作了明确规定。调解员调解案件一般应在30个工作日内调节，最长不超过45天。[4]随着具有专业性、分工细化的知识产权纠纷调解组织的不断建立，民间调解在解决知识产权纠纷方面必将发挥越来越重要的作用。
 
    （三）行政调解目前发挥作用有限
 
    行政调解是国家公权力干预下的调解，从调解主体到权限、范围都需要有法律的明确规定。作为调解机制中的一种重要类型，本应在解决知识产权纠纷中发挥重要的作用，然而我国知识产权纠纷行政调解机制在制度设计上存在不足，阻碍了行政调解发挥其应有的作用。例如，大量本来可以通过行政调解加以解决的纠纷类型却没有纳入立法的明确规定，限制了行政调解的范围。同样，由于对调解主体资质没有明确的法律规定，行政机关独立性和中立性没有保障，实践中强制调解、越权调解或者强制要求履行调解协议的情况时有发生。另外，行政调解程序上规定的缺失、行政调解协议效力不明等，这些都制约了行政调解在解决知识产权纠纷中的作用。
 
    三、调解在解决知识产权纠纷上的优劣分析
 
    （一）调解在解决知识产权纠纷上的优势
 
    通过“好想你”案例，我们可以感受到调解在解决知识产权纠纷中所起到的重要作用，而这正是因为调解在解决知识产权纠纷中所具有的独特优势，其具体表现为：
 
    1．调解可以弥补知识产权立法的滞后和不足
 
    法律的稳定性和社会的复杂多变性决定了法律的规定是落后于社会发展的，这也是法理上常谈到的法律滞后性。法律滞后性使得法律对于社会生活的调整不是面面俱到的，在很多方面还或多或少存在着空白和不足，而立法者认识的局限性也会使得法律上的规定不能完全体现司法实践中的需要。因此在当下的纠纷中经常会出现争议的问题在立法上找不到相关规定，知识产权法领域也不例外。例如，我国《商标法》中对注册商标和商号冲突缺乏相应的设计，《著作权法》对数字网络环境传播中的相关规定还不完善等。当诉讼中出现类似无法可依的情况，法官受制于法条的不足而很难迅速作出裁断，从而使得纠纷的解决变得复杂。而与诉讼中判决需要严格依据法律不同，调解在运用法律上非常灵活，调解的依据可以是法律，也可以是道德规范，甚至可以是人情常理。因此，运用调解可以绕开法条规定的空白，直奔解决纠纷的主题，达到息讼止争的目的。
 
    2.调解可以经济高效地解决知识产权纠纷
 
    相比较普通的民事纠纷，知识产权纠纷诉讼解决的程序更为复杂。知识产权纠纷往往牵涉到行政争议和司法争议交叉的问题。这主要是由于知识产权具有法定性，商标和专利等权利的获得离不开行政机关的确权，权利的存在是纠纷发生的前提。因此，当侵权纠纷产生之时，往往会发生有关行政机关授予权利瑕疵的争议。而此时民事诉讼程序就必须停止，以等待行政裁定纠纷的结果，即便行政机关对纠纷作了裁决，不服的一方还可以针对行政机关的决定提起行政诉讼，要求司法的最终确权，而此时民事争议的解决还遥遥无期。[5]此外，知识产权纠纷技术性较强，使得在诉讼程序中涉及许多复杂的鉴定程序。在专利侵权、计算机软件著作权侵权、电影作品和音像制品侵权以及侵犯商业秘密纠纷中，涉及技术、音源同一性鉴定的情况；对于经济赔偿的数额，有时也需要借助审计程序确定被告的获利或者原告的损失数额等。[6]知识产权纠纷程序的复杂性决定了知识产权纠纷的诉讼解决过程冗长，效率很低，纠纷双方往往需要耗费巨大的人力、物力和财力，对于司法资源也是一个极大的浪费。相比之下，调解程序高效、简单且成本低，可以为当事人节省许多支出。此外，商标权和专利权是存在保护期的，特别是专利，最多也只有20年的保护期。如果走行政争议和司法争议的程序，一场纠纷动辄数年，对于权利人来说，这是难以承受的。出于这方面的考虑，纠纷双方也愿意选择调解的方式以达到快速解决纠纷的目的。[7]因此，运用调解解决知识产权纠纷，在程序上可以避免陷入行政程序和司法程序的反复，更高效便捷；在纠纷解决的成本上，无论是从司法机关的角度还是从纠纷当事人的角度，都可以节省许多成本支出，更经济节约。
 
    3．调解制度有利于促使知识产权纠纷双方双赢
 
    调解之所以可带给纠纷双方双赢的结果主要因知识产权纠纷的特性使然：第一，知识产权纠纷的结果难以预料。首先，知识产权是一种无形财产权，其保护范围具有不确定性。审判中认定当事人行为是否属于受专有权控制是判断侵权的一个前提，而专有权控制的边界却往往难以明确认定。例如，在著作权纠纷中，在判定一个作品是否涉嫌抄袭时，涉及思想和表达的划分，这一划分对于判断是否侵权非常关键，因为著作权立法的精神是只保护表达，思想是不受保护的。但对于两者之间的界限把握使得不同的法官对同一性质的案件可能会得出截然不同的结论。同样的情况在商标和专利案件中也普遍存在。其次，知识产权中的商标权和专利权是一种法定权，权利的存在有赖于行政机关的授权，这就使得该种权利具有一定的不稳定性，既然可以被授予，也有可能由于授权时存在的瑕疵被撤销。由此可见，相比较一般财产权和人身权而言，知识产权更处于一种不确定的状态，在纠纷中时常伴随着权利是否存在而产生争议。[8]第二，知识产权纠纷的后果对当事人的影响巨大。由于知识产权具有专有性的特点，一旦当事人一方在知识产权纠纷中败诉，承受的损失是巨大的。针对侵犯知识产权的被告而言，需要承担停止侵权和损害赔偿的民事责任，仅就损害赔偿一项，数额往往巨大。例如，在正泰诉施耐德“小型断路器”实用新型专利一案中，一审法院判处施耐德公司承担的赔偿数额高达3.348 亿元人民币，即便施耐德公司上诉，最终与对方达成了全球和解协议，其所承担的补偿金的数额仍高达1.575亿元。[9]而停止侵权的结果则通常意味着败诉方转产和停业，对于中小企业来说，很可能因此而倒闭。另外，知识产权纠纷裁判后果影响的层面也是非常广的，除了前面两种直接的影响外，还有许多潜在的更深远的影响。例如，在富士康诉比亚迪商业秘密一案中，富士康索赔的500万元对于两家实力雄厚的企业来说并不算什么。但关键问题是，富士康选择的时机是在比亚迪准备将其手机业务在香港分拆上市，而如果侵权成立的话，则可能影响比亚迪的运营以及比亚迪分拆手机业务上市的财务分析和预测，并进而可能影响投资者对于其风险披露是否充分的判断。要知道，无论是在沪深股市还是在香港股市，上市公司如果在信息披露方面存在瑕疵，便面临着重大诉讼风险。鉴于香港市场法治更完善与成熟些，这种风险可能更为现实与紧迫。[10]
 
    正是因为诉讼结果的难以预测和巨大影响，知识产权争议双方在选择诉讼时都会慎重地考虑。在没有十足的胜算时，选择诉讼对于双方当事人来说，一方面会陷入程序的泥潭，另一方面还可能承担完全败诉带来的巨大风险。而调解制度则可以避免满盘皆输的结果出现，因为调解的实质就是双方各退一步，让渡一部分利益来保全自己的核心利益，促成纠纷的解决。正如美国著名法学家富勒所说的：“调解使当事人从规则的违反与接受中解脱出来，相反，相互尊重、信任与理解的关系使当事人在缺乏事先的正式法律规定下分摊损失成为可能。”[11]
 
    （二）调解在知识产权纠纷中的劣势
 
    没有一个纠纷解决机制可以适合解决所有的纠纷，调解也不例外。调解本身也有其一定的局限性，使得相比其他的解决方式显现出其不足，主要表现为以下几方面：
 
    1．调解在知识产权纠纷范围上的局限性
 
    调解在范围上的局限性，体现在不是所有的知识产权案件都适合调解处理，因为纠纷的性质和当事人意愿的差别，处理纠纷的方式也是多种多样的。1997年，国际商标协会曾经发布过一份调解评估指导，在这份指导中，设置了包括门槛、双方当事人的关系、公开性保密性、诉讼的影响、纠纷的性质、期待解决结果的性质和纠纷解决者等评判标准，作为判断一项商标纠纷是否适合采用调解的方式。无独有偶，英国知识产权办公室也出台过采用诉讼外方法解决知识产权纠纷的赞成性考虑因素和反对性考虑因素[12]综合以上标准，以下几类知识产权纠纷不适合调解：(1}该纠纷可以获得快速高效的判决；(2)需要形成先例指引和政策向导； (3)当事人需要临时禁令救济；(4）当事人希望公开解决；(5)将诉讼作为一种战略，排挤竞争对手；(6)当事人需要通过司法程序确认权利。[13]在上面这几类纠纷中，当事人关注的重点不是纠纷解决的成本和效率，而是诉讼程序提供的强制性措施以及判决权威性和既判力所带来的长远意义，而这恰恰是调解所不能提供的。
 
    2.调解在知识产权纠纷程序上的局限性
 
    调解程序在设置上比较灵活，这虽然可以实现当事人双方的意思自治，便于纠纷的高效解决，但也带来了一个弊端，那就是规范性不足。日本学者棚濑孝雄指出： “近代的审判制度可以视为显示规范性的一个典型。在那里，作为规制每一个具体判决内容的决定基准，存在着建立在经验和逻辑之上、并有着严谨精致结构的规范体系。”[14]相比较诉讼程序的正统性和规范性，调解强调的是灵活性，调解的整个过程都是建立在纠纷双方当事人合意的基础上，从调解的地点、调解的方式到调解内容的最终达成都是双方当事人协商一致的结果。这使得争议双方能够摆脱诉讼程序的羁绊，自由灵活地解决纠纷，但同时也意味着与诉讼相比，当事人失去了一些程序上的保障。
 
    3．调解在知识产权纠纷效果上的局限性
 
    调解在解决纠纷效果上的局限性主要表现在两个方面：(1)民间调解与行政调解在调解协议的效力和最终履行方面的问题。民间调解协议和行政调解协议的性质相当于双方当事人之间达成的契约，仅具有合同意义上的效力，而不是像诉讼判决一样具有既判力的效力。而效力上的不足直接影响到协议最终能否被真正履行。一项纠纷解决机制解决纠纷的能力在很大程度上取决于处理结果对当事人双方的约束力或强制力。[15]在这点上调解协议相比判决先天不足。而如果协议不能够被落实，当事人就又会重新采取诉讼的方式，从而导致纠纷的解决重复反复。(2)社会效果不佳。虽然调解协议解决了双方的争议，但就所争议的法律问题来看，多数时候是治标不治本。正如日本学者吉村德重曾指出的那样：“审判外的纠纷处理方式作为审判的替代程序，虽然深入了解纠纷发生的原因以谋求解决，但只不过是追溯到纠纷当事人身边的事情，当然不能深入到结构性对立状态本身来获致解决。在这个意义上，审判以外的纠纷处理也只是表面性解决。”[16]调解协议虽然实现了当事人双方之间握手言和，但对于这一类纠纷并没有起到一种先例的作用，在社会效果上欠佳。

    四、完善知识产权纠纷调解制度的建议
 
    由以上分析可以发现，我国知识产权纠纷调解制度还存在一些不足之处，制约了调解在解决知识产权纠纷中作用的发挥。笔者将针对调解的不同类型提出完善我国知识产权调解制度的建议。
 
    （一）完善司法调解知识产权纠纷的建议
 
    司法调解是知识产权纠纷调解体系中最为重要的一环，其完善对于发挥整个调解机制在解决知识产权纠纷中的作用至关重要。本文认为，知识产权纠纷司法调解应当从以下几个方面进行完善：
 
    第一，法院可以增设专门的机构来负责知识产权纠纷的调解。之所以要设置专门的机构，一方面是要实现调审分离，强化程序法对于法官的约束，保证审判的公正性；另一方面也是因为知识产权纠纷专业性强的特点对于法官的专业素质提出了更高的要求。在这点上我们可以借鉴国外的一些经验。比如，日本在2003年修改的《民事诉讼法》中设立了专门委员制度，其修订后的《民事诉讼法》在第五章“诉讼手续”中增加了第二节“专门委员”，对专门委员参与案件审理的形式以及专门委员的指定和任免作了规定。根据日本《民事诉讼法》第92条之二的规定，法院在争议焦点、证据整理及证据调查、认定过程中，可以决定有专门委员参与，并且专门委员可以直接对证人、当事人和鉴定人发问。这些专门委员主要来自大学教授、公立研究机构和民间企业研究人员、专利代理人等。因为知识产权案件涉及专门技术问题较多，专门委员制度对知识产权审判具有重要意义。[17]这对我国法院附设专门的知识产权调解组织是一个很好的启示，法院可以邀请一些专家、学者、退休的经验丰富的知识产权审判法官组成专门的调解委员会或是专门抽调一部分法官进行相关专业领域的培训，通过考核后负责主持知识产权纠纷的调解。
 
    第二，可以建立法院附设调解制度，该制度属于时下诉讼法学界热议的adr程序[18]的一种。相比较我国现有的司法调解制度，法院附设调解制度将调解程序从诉讼程序中独立出来，一般作为诉讼的前置程序，由专门的人员主持进行，程序上灵活高效。此外，法院附设调解还可以与法院诉讼程序形成有效衔接。如果调解成功，当事人之间达成调解书，该调解书具有强制执行的效力。如果调解不成功，当事人可以决定是否继续通过诉讼解决纠纷。这一制度的设立将会为纠纷的多元化解决提供更多的选择，促进知识产权纠纷高效圆满地解决。
 
    （二）完善行政调解知识产权纠纷的建议
 
    如前所述，我国行政调解在解决知识产权纠纷中缺乏健全的行政调解法律体系，具体建议如下：
 
    第一，通过立法扩大可行政调解知识产权纠纷的范围，从而使得行政机关可以在更多领域发挥调解的作用。例如，可以增加对于著作权的行政调解。同时，行政机关在处理知识产权纠纷时也应积极主动地适用调解手段，鼓励当事人通过协商解决争议，进一步发挥行政调解在解决纠纷上的优势。
 
    第二，完善行政调解的程序性规定。程序是公平正义的保证，行政调解发展的方向是规范化和法制化，而这些都有赖于程序性规定的完善。此外，立法中也应增加对于行政调解协议效力的规定。只有赋予行政调解协议一定的效力，纠纷双方当事人才会愿意选择行政调解来解决纠纷并自觉履行调解协议的内容，才可以避免行政调解机制形同虚设。因此，应当给予行政调解协议一定的强制执行力，如果当事人不履行已生效的行政调解协议，则可对其实施强制执行措施。
 
    （三）完善民间调解知识产权纠纷的建议
 
    知识产权纠纷民间调解代表了知识产权纠纷解决发展的新方向，发展民间调解就是集合社会多方面的力量来解决知识产权的纠纷，这股潮流是不可忽视的。在国外，致力于解决纠纷的民间机构很早就开始蓬勃发展起来。我国作为一个有着悠久民间调解历史的国家，具有发展民间调解的天然土壤，有利于我们建立健全自己的民间调解体系，具体建议如下：
 
    第一，建立一批分工细化，专门调解知识产权纠纷的社会组织。这既是缘于知识产权纠纷专业性强的要求，也是现代民间调解规范化、制度化发展的要求。
 
    第二，在保证民间调解灵活性和自治性的同时，强化民间调解与行政程序、司法程序的衔接。例如2008年底中国互联网协会调解中心与北京市海淀区人民法院在北京宣布建立知识产权联合调解机制。用这种方式促进并带动民间调解的发展。
 
    第三，增强民间调解协议的法律效力。长期以来民间调解协议缺乏国家强制力保证，当事人拒不履行协议的情况屡见不鲜。调解效力的不足一方面降低了纠纷双方选择民间调解解决纠纷的意愿，另一方面也使得许多争议在经过民间调解之后依然进人诉讼程序，造成了司法资源的浪费。因此，立法中应增强民间调解协议的效力，如规定争议双方当事人在达成调解协议后，可以向人民法院申请司法确认，经法院确认合法有效的调解协议具有强制执行力。这样，一方面有利于提高民间调解组织的权威和地位，充分发挥民间组织解决纠纷的能力；另一方面，也减轻了法院的案件负担，有利于发挥法院对民间调解的保护和监督职能。[19]
 
    综上所述，知识产权纠纷的特征以及与调解优势的契合，决定了调解在解决知识产权纠纷中能够发挥比其他纠纷解决方式更好的作用，在实践中，调解被广泛地运用在知识产权纠纷的解决中也证明了这一点。在倡导和谐社会的今天，调解作为一种温和的纠纷解决方式，有利于矛盾的化解和社会的稳定，符合时代的要求，必将成为解决越来越多的知识产权纠纷的重要手段。
 
 
 
注释:
  [1]关于案件事实部分的叙述，参见刘松：《“好想你”和“真的好想你”争讼8年》，《民主与法制》2010年第5期。此案也被《2009中国法院知识产权保护状况》提及，并被作为加大知识产权案件调解力度，努力构建知识产权审判“大调解”格局中的一个例子，参见《2009中国法院知识产权保护状况》，载新华网http://news.xinhuanet.com/legal/2010-04/21 /c_1246383_6.htm, 2010年9月30日。
  [2]参见刘友华：《知识产权纠纷调解机制研究》，湘潭大学博士论文（2008年），第41页。
  [3]刘仁：《中国互联网协会成立知识产权纠纷调解中心》，载, 2010年9月25日。
  [4]张显峰：《中关村试水知识产权纠纷诉前调解》，载, 2010年10月7日。
  [5]参见前引[2]，刘友华文，第19页。
  [6]颜璠：《知识产权替代性纠纷解决机制运用研究》，华中科技大学博士论文（2009年），第40页。
  [7]参见前引[2]，刘友华文，第19页。
  [8]参见同上文，第18页。
  [9]《2009年中国法院知识产权司法保护10大案件简介》，载最高人民法院知识产权庭网站电子知识产权》2005年第3期。
  [18]百度百科对于adr程序的解释为：（alternative dispute resolution）起源于美国的争议解决的新方式，意为“解决争议的替代方式”，或者翻译为“非诉讼纠纷解决程序”。由于它没有复杂的程序，且不伤当事人之间的合作关系，被很多西方国家采用。现在流行的几种主要adr方式有以下：调解、调停、微型听审、聘请一名法官（或称专家裁定）、在法院协助下的adr，载http://baike.baidu.com/view/66789.htm, 2010年10月20日。
  [19]前引[12]，倪静文，第209-210页。