原文作者：肖姗姗
　　【摘要】我国《刑法修正案（八）》增设了第三十七条，但在关于器官犯罪的适用过程中还有许多问题值得探究。因而，我们需对组织器官买卖犯罪的构成要件需要有明确了解。在分析组织出卖人体器官罪时，应讨论法律条文尚未涉及的几个方面应如何定性。此外，应对该法条中的故意杀人罪、故意伤害罪与盗窃、侮辱尸体罪加以分析。
 　　【关键词】组织；人体器官；故意伤害；盗窃侮辱尸体
　　随着医疗科学技术的发展，器官移植已经成为临床医学上修复健康、延续生命的重要途径之一。但是，这种技术的广泛运用却导致出现了供体器官紧缺的现象。甚至有的不法分子对人体器官加以非法利用，致使整个医疗秩序、社会经济秩序混乱。《刑法》第234条增设了组织出卖人体器官罪，但是由于刑法法条的概括性与简洁性，司法实践中的许多问题尚未得到解决。本文将从以下几个方面加以探析：
 　　一、罪名之分析
　　（一）“组织出卖人体器官”之分析
　　首先，就“组织”一词而言，组织，是指行为人运用引诱、容留、领导、指挥、强迫、招募、雇用等手段，纠集、控制多人从事出卖人体器官的行为；招募，是指将他人召集到组织器官出卖之中来，一般而言，它所招募的对象是不特定的社会群体；雇用，是指出钱将他人纳入到组织出卖人体器官犯罪中来；领导，是指策划、引领不特定多数人的组织器官买卖；指挥，是指根据策划，对器官买卖犯罪的参与者进行指导、控制；强迫，是指以暴力或者其他方式将不愿意加入器官买卖犯罪的他人加入到该活动中；引诱，一般是指利用金钱名利等诱使他人加入到器官买卖犯罪之中；容留，是指为器官买卖犯罪提供场所或者收留他人出卖人体器官。
 　　其次，就“出卖”一词的定义，有的学者认为应将其作为“贩卖”理解。但是，有的学者认为，对“出卖”一词应作广泛理解。此“出卖”是基于出卖人的同意，在征得其同意的前提下，将其器官予以出卖。若是在不征求出卖人的同意，便将器官摘取卖予他人，这种行为应按第2款中的故意杀人罪或者故意伤害罪处理。
 　　此外，就“人体器官”的范围而言，我国《人体器官移植条例》第2条第1款规定：“本条例所称人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肾脏或者胰腺等全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程”。同时，该条第2款也规定了“从事人体细胞和角膜、骨髓等人体器官等人体组织移植，不适用本条例”。那么，刑法所规定的组织出卖人体器官罪的人体器官的定义范围是否与《人体器官移植条例》中的相关规定相一致？这一点尚存在诸多争议。随着医疗技术的提升与人们思想观念的转变，《条例》范围中的“人体器官”被予以移植。从而，许多学者认为，此罪中的人体器官范围应广于《条例》中的范围。
 　　（二）构成要件之分析
　　首先，就该罪的犯罪主体而言，它包括一般主体，即年满十六周岁具有刑事责任能力的人，同时也包括特殊主体，即医务人员。随着经济的进一步发展，市场竞争的激烈，从事非法组织出卖人体器官的医疗机构也越来越多。但是，《刑法》第234条并没有将单位归为该罪的犯罪主体。这一点仍有待商榷。
 　　其次，就该罪的犯罪主观方面而言，该罪属于故意犯，需要求行为人有组织、出卖、人体器官的犯罪故意。过失不成立该罪。
　　再次，就该罪的客体而言，存在颇多争议。刑法中，将该法律条款置于侵犯公民人身权利、民主权利罪这一章。显然，刑法将组织出卖人体器官罪，侵犯的客体定义为公民的人身权利。但是，有许多学者提出，组织出卖人体器官的行为导致人体器官得不到合法有利的分配，从而该行为扰乱了社会主义市场经济秩序。笔者认为，该罪所侵犯的客体为复杂客体，既包括公民人身权利也包括社会主义经济秩序。
 　　此外，组织出卖人体器官罪为行为犯，就该罪的客观方面而言，只要求行为人实施了组织行为，并不要求发生了实质的结果。如上所述，该罪中的组织行为包括招募、雇用、领导、指挥、强迫、引诱、容留等手段，纠集、控制多人从事出卖人体器官的行为。[论文网]
 　　二、相关行为之探析
　　刑法第234条所增设的关于人体器官犯罪涵盖了组织出卖人体器官的犯罪、未经本人同意摘取其器官的犯罪、摘取未成年人器官的犯罪、强迫欺骗他人做出捐献器官行为的犯罪、违背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、违背死者生前意愿摘取其器官的犯罪、违背死者近亲属意愿摘取死者器官的犯罪等六方面的内容。法律条文所涉及的范围虽广，但就以下几个方面尚未明确表示：
 　　（一）关于人体器官买卖广告的行为应如何定性？
　　随着网络与广告技术的发展，出现了众多关于人体器官买卖的广告，许多不法分子对此加以非法利用，致使整个器官移植、医疗秩序的紊乱，导致许多患者得不到及时有效的医治。对于发布人体器官买卖广告的行为，我国刑法条文尚无明确规定。这种行为是否应定义为组织出卖人体器官罪？笔者认为，现今虽未明确规定，但是随着人们对于器官移植的需求进一步增长，以后的立法与司法实践中，将此种行为归为犯罪是一种不可阻挡的趋势。
 　　（二）关于供受体自愿且直接出卖人体器官应如何定性？
　　众所周知，组织出卖人体器官的行为涉及到三方：供体、受体及组织出卖人体器官者。但是，社会生活中，也有许多供受体并不经过组织者，而是双方直接买卖人体器官。那么，这种行为应如何定性？随着人们对器官需求的增长、医疗技术水平的提高，供受体直接就人体器官进行交易的行为一定程度上可以得到司法上的认可。如受体或其家属为供体提供营养费、后续的医疗费用及适当的补贴的，在情理范围之内是可以被接纳的。但是，对于供受体之间就器官买卖出现巨大金额交易的行为，是不被容许的，法律应当对此加以规制。因为，这种行为严重扰乱了社会经济秩序及医疗秩序。
 　　（三）器官移植事件是否能适用刑法中的紧急避险？
　　紧急避险，是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在发生的危险，不得已损害另一较小合法权益的行为。那么，医务人员在紧急情况下，为了救治处于危险境地的病患的生命，在来不及得征求死者家属同意的情形下，将刚去世的死者身上摘取其器官对他人进行救治，并及时挽救了他人生命。事后，医务人员的行为得到了死者家属的认同。那么医务人员的行为是否应如何定性？是否适用紧急避险，从而作无罪处理？有人提出反对意见，认为这种家属事后允许的行为属于事后承诺，不应被认可，因按照侮辱尸体罪处罚。同时，也有学者认为，医生出于救死扶伤的职业道德，他摘取逝者的器官及时挽救了他人的生命，并事后得到了家属的认可，应适用紧急避险，做无罪处理。这种情形在实践中常有发生，然而法律却没有明文加以规定。从而，在实际案例中，应结合法学知识与医学知识、伦理道德加以具体分析。

　　（四）对于摘取精神病人的器官应如何处理？
　　《刑法》第2

34条中关于组织出卖人体器官罪的第2款的规定，摘取未满十八周岁的人的器官的，须按故意杀人罪或故意伤害罪定罪处罚。刑法明文将摘取未成年人器官的刑法特殊处罚，但是并没有将摘取精神病人的器官做特殊处理。精神病本是被刑法所保护的，在对精神病罪犯判处刑罚时，我国刑法第18条分别有以下情形：不负刑事责任、应当负刑事责任但可以从轻或者减轻处罚。国家在免于精神病患者处罚的同时，应当赋予其一定的权利。精神病患者经常处于意识不清醒的状态，时有精神病患者流落街头、下落不明的情形发生。那么，这些精神病患者在缺乏监护人的保护时，他可能做出允许他人摘取其器官的承诺，但时刻处于被非法分子摘取其器官进行买卖的危险境地。这种行为应如何定性？笔者认为，精神病患者属于社会上的弱势群体，法律应该对其加以特殊保护。在现今缺乏特殊保护的情形下，应将摘取精神病人的器官的行为视为情节严重，从重处罚。
 　　（五）对于死刑犯器官出卖、移植行为的应如何处理？
　　现实中，有许多医疗机构直接从刑场上摘取了被执行死刑人的器官。这种行为，一定程度上来说对死刑犯的器官加以了有效利用。但是，死刑犯与普通人一样，其遗体是受法律保护的。从而，要获取死刑犯的器官，必须取得该死刑犯生前的同意，或者在其死后获得其近亲属的同意。否则，视为盗窃、侮辱尸体罪。
 　　三、法条之分析与运用
　　《刑法》中关于组织出卖人体器官罪的第2款规定：“未经本人同意摘取其器官，或者摘取未满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚”。即此种情形必须按照故意杀人罪、故意伤害罪处理。第3款规定：“违背本人生前意愿摘取其其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚”。此种情形，即按盗窃、侮辱尸体罪处理。那么，对这两款中的具体情形应如何认定呢？
 　　（一）关于第2款的分析与运用
　　首先，就“未经本人同意”中的“本人同意”的理解，它是指在摘取他人器官时，须取得被摘取人的同意。那么，这种同意可以分为以下两种情形：活体供体的同意与死者供体的同意。前者的同意，须从以下几个方面加以分析：第一，此种活体，应该是已满十八周岁的意志清醒的正常成年人，而非脑死亡病人、植物人或痴呆患者、精神病人，亦非未成年人。第二，“同意”应解释为供体意志的真实表示，而非在受强迫、引诱等情形下，做出的被摘取承诺。此外，这种同意的摘取的器官也应当严格依据《人体器官移植条例》的相关规定，摘取的器官不能严重影响供体的身体健康或生命。因为，行为人对重伤及生命权的承诺在法律上是不被认可的。就后者的同意而言，主要是指死者生前做出了死后将其器官捐赠的承诺，且这种承诺必须是死者生前意志清醒完全自愿做出的有效承诺。
 　　其次，就“强迫、欺骗他人捐献器官”的理解。当今社会，随着活体器官的紧缺，强迫、欺骗他人捐献器官的行为时有发生。那么，何谓强迫、欺骗他人捐献器官呢？这里的强迫，是指以非法让他人捐献器官为目的，利用暴力手段，或者其它手段对他人进行威胁，要求他人做出捐献器官的承诺。有学者认为，这里的强迫应做广义理解，应该包括威胁。但是，笔者认为，正常的公民都有这种常识，一旦摘取其身体器官，一定会对身体健康乃至生命造成影响。从而，一般的程度上的威胁不属于强迫。这里的欺骗，一般是指行为人制造出某种假象使被害人限于一种错误的认识，认为其只捐献出一对身体并无多大害处的微小器官，便可获得巨额补偿。在这种情形下，被害人做出将其器官捐献的承诺。
 　　再次，就此款中“故意杀人罪”与“故意伤害罪”的理解。此款中的故意杀人罪与故意伤害罪必须以摘取器官的行为相结合。而区分此款中的两罪，必须对人体器官的种类加以认识。人体器官可以分为常规器官和生命器官。摘取常规器官一般不会致人死亡，若侵犯到他人的常规器官，如摘取被害人的一个肾，虽对被摘取人的身体健康造成了不良影响，但不至于致被害人死亡。从而，应按故意伤害罪定罪处罚。所谓生命器官，是指摘取此类器官，如心脏，将导致被害人死亡。此种情形，应按故意杀人罪定罪处罚。显然，此种的故意伤害罪与故意杀人罪是以摘取他人器官为目的，是组织出卖人体器官罪的转化犯。
 　　（二）关于第3款的分析与运用
　　首先，对“违背死者生前意愿”加以分析。所谓死者生前意愿，是指部分人基于传统观念的影响，认为身体发肤受之父母，不应将其捐献给他人。因而，在生前做出了不捐献器官的明确要求。自主决定权享有绝对保障，在死者逝后，无论其家属还是医疗单位都没有违背死者生前意愿将其器官捐献给他人的权利。此种情形下，其家属或医务人员捐献或摘取其器官的，即为盗窃、侮辱尸体罪定罪处罚。
 　　其次，对“本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的”中的“近亲属”的认定。《人体器官移植条例》第8条第2款规定：“公民生前为表示不同意捐献其器官的，该公民死亡后，其配偶、成年子女、父母可以以书面形式共同表示同意捐献该公民的人体器官的意愿。”从而得知，该款中所指的近亲属应是死者的配偶、成年子女或父母。
 　　四、思考
　　刑法增设了组织出卖人体器官罪，对于规范我国医疗秩序、器官移植管理起着至关重要的作用。在严格处置不法分子的同时，也在一定程度上保障了公民的生命权及健康权。它将出卖人体器官的行为分类处理，一定程度上给与了未成年人、死者及死者家属的特殊保护，而社会上的组织器官买卖行为常常发生在这些人身上，对这一部分犯罪特殊处理，更进一步地体现了刑法对于特殊群体的保护。然而，基于以上几个部分的分析，引发了对组织出卖人体器官罪在以下几个方面的思考：
 　　首先，我国刑法条文并没有明确规定“人体器官”的范围，这在一定程度上阻碍了司法实践。司法在一定程度上具有灵活性，这就要求我们在具体的司法实践中结合具体情形加以分析，而不能严格按照《人体器官移植条例》的相关规定加以运用。
 　　其次，就犯罪主体而言，该条款只认定一般犯罪主体，不将单位纳入犯罪的主体范围。随着人们对器官移植需求的增长及医疗科技水平的进一步推动，许多单位开始转向了组织出卖人体器官罪。这种单位，如医院、精神疗养院等机构更加具备接近他人器官的机会，他们将他人的器官视为获取巨额利益的来源，从而将他人的器官作为犯罪的工具加以利用。事实也证明，这种单位组织出卖人体器官的可能性并不弱于一般个人。
 　　再次，就该罪所保护的对象而言，并没有对精神病患者加以特殊保护。这在一定程度上，不利于保护精神病患者的合法权利。所以，在处理对精神病患者的器官摘取的司法实践中，我们应当对这一类行为人从重处罚。
 　　随着经济是更进一步向前发展，医疗技术水平必然得到提高，人们对器官移植的需求也将更一步增加。为了保障我国公民的生命权及健康权，需更进一步地对器官移植进行规制。作为法律人，我们在学习相关的法律条文时，应结合各种实际情形加以分析。只有这样，才能在司法得到有效的实施，同时保

障公民的合法权利、维护社会秩序。
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