原文作者：李斌

　[基本案情]2006年3、4月份以来，犯罪嫌疑人刘保海在郑州市金水区纬三路水产市场通过物流发货、汽车托运等方式先后从广西的犯罪嫌疑人黄伟超处非法收购穿山甲2067.3斤（合139只），熊掌1934.9斤（合248只，价值1242480元），巨蜥460.5斤（合9只），从河南南阳市的犯罪嫌疑人王胜青处非法收购大鲵100多斤（合73尾，其中亲体15尾，价值90000元；幼体58尾，价值139200元），向北京的田茂胜、浙江的傅宗林等人销售。公安机关在抓获刘保海的当场还从其位于郑州市金水区天明路26号院4号楼2单元1楼西户住处依法搜出其已收购但尚未销售出去的熊掌94只（价值470940元）、穿山甲75只、大鲵59尾（其中亲体12尾，价值72000元；幼体47只，价值112800元）、巨蜥1只、穿山甲鳞片34斤（价值20647元）、穿山甲肉158斤（价值3567元）。
 　　一、问题的提出
　　最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题解释》（2000年12月11日其施行，以下简称《野生动物资源解释》）就该罪“情节严重”“情节特别严重”的认定采取了两种标准：对珍贵、濒危野生动物采取了数量认定标准、对珍贵、濒危野生动物制品采取了价值认定标准，即对野生动物活体直接按照该司法解释的附表规定的数量标准予以认定，对野生动物的内脏器官、鳞片、肉等按照价值标准予以认定。但检察官在本案的审查起诉过程中，就该种犯罪的认定仍有较多问题存在争议：
 　　1.实际交易中，由于野生动物大小不一，犯罪嫌疑人多以重量计价，在查获的账本中也多显示销售动物的斤数而不是只数，如何根据犯罪嫌疑人收购、出售的野生动物的重量来认定其情节是严重还是特别严重成为办案中的难题。
 　　2.对野生动物活体按数量标准认定大家均不持异议，但对于野生动物死体是按数量标准认定还是按价值标准认定却存有较大争议。
　　3.对野生动物进行驯养繁殖后的物种能否成为该罪的犯罪对象存在分歧。
　　4.根据前述司法解释，珍贵、濒危野生动物制品的价值，依照国家野生动物保护主管部门的规定核定；核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定。但是应依照国家野生动物保护主管部门的哪些规定来核定，如何核定，也是办案过程中常遇到的问题。 [论文网]
 　　二、如何根据野生动物及其制品的重量来认定犯罪情节严重还是特别严重
　　根据《野生动物资源解释》的第3条的规定，非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节严重”数量标准一半以上的。非法猎捕、杀害、收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）达到本解释附表所列相应数量标准的；（二）非法猎捕、杀害、收购、运输、出售不同种类的珍贵、濒危野生动物，其中两种以上分别达到附表所列“情节特别严重”数量标准一半以上的。由于非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物行为的社会危害性，主要表现在野生动物的数量上。故上述司法解释采取了以数量来作为认定情节严重和特别严重的根据。通常情况下，在小批量的野生动物及其制品的交易过程中，野生动物数量很容易查明，指控犯罪也较容易。但是像本案，行为人采取以重量计算，按斤论价的方式进行交易，查明的证据也只能认定交易的野生动物的重量，故上述司法解释不能直接适用。如何将重量准确的转化为司法解释规定的数量就成为本案认定的第一个难点。
 　　本院采取过对已查获物品的测量，并结合相关学科资料的记载，确定涉案的每一种成年野生动物的体重参数，再以查明的体重参数为基础，折算出相应的动物数量。野生动物制品也采取相同的认定方式即以该成年动物相应部位的重量为参数，折算出制品数量。根据资料记载和测量结果，我们确定野生大鲵平均体重约为0.519千克，单只巨蜥体重的参数为25.0千克，单个熊掌的重量参数为3.9千克、单只穿山甲死体（已剥皮、除内脏）的重量参数为7.4千克、单只穿山甲出产鳞片的重量参数为1.1千克。因此本案犯罪的具体数量便可计算为刘保海从黄伟超处非法收购穿山甲2067.3斤折算成139只，熊掌1934.9斤折算成248只，巨蜥460.5斤折算成9只，从王胜青处非法收购大鲵100多斤，折算成73尾。
 　　三、野生动物死体如何认定
　　刑法将野生动物规定为非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪和非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪的犯罪对象，虽然没有特意在该罪中加入活体等限制性词语，但是在同一语境下野生动物的内涵和外延应该是一致的，不仅包括活体也应当包括死体。同时从立法目的来看，如果野生动物只包括活体，势必造成犯罪人规避法律，选择将珍贵、濒危野生动物杀死后再运输、出售，一旦被查获，司法机关只能按非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品罪来定罪量刑。和直接收购、运输、出售野生动物活体相比较，行为危害性大了，但受到的刑事处罚反而轻了，无疑不利于打击犯罪和保护野生动物资源。在经济飞速发展的今天，野生动物及其制品的需求量和获利额不断增加，一些不法分子铤而走险，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品的行为屡禁不止，打击破坏野生动物违法犯罪的任务非常艰巨，将野生动物死体包含在非法出售珍贵野生动物罪内，能够更加有效防控刑事犯罪，遏制破坏野生动物违法活动。
 　　因此笔者认为，珍贵濒危野生动物应指，列入国家重点保护野生动物名录的国家一级、二级保护动物，以及列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物，包括野生动物活体和死体。珍贵濒危野生动物制品指，对珍贵、濒危野生动物的活体或者死体进行加工所形成的物品，包括毛皮、骨骼、肢体、脏器、体液、鳞片等部分及其制成品。
 　　四、驯养繁殖的野生动物物种如何认定

　《野生动物资源解释》将驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物也作为非法收购、运输、出售珍贵濒危野生动物罪的犯罪对象。但由于农业部、国家林业局分别是全国水生野生动物、陆生野生动物的最高主管部门，两家又分别就驯养繁殖水生野生动物、陆生野生动物做了不同规定，所以非法收购、运输、出售驯养繁殖的珍贵、濒危野生动物是否一律都按犯罪处理要视具体情况而定。
 　　（一）驯养繁殖的陆生野生动物
　　2003年8月4日国家林业局颁布的《关于发布商业性经营利用驯养繁殖技术成熟的梅花鹿等54种野生动物名单的通知》（以下简称《通知》）认为经各省、自治区、直辖市林业行政主管部门提报，并经国家林业局组织专家论证审核，梅花鹿等54种陆生野生动物的商业性经营利用驯养繁殖技术成熟，按照我国有关法律法规规定，依法具有驯

养繁殖资格的可以从事经营利用性驯养繁殖和经营。因此，对有驯养繁殖资格，且按有关法律法规驯养繁殖利用行为属于行政法规许可的，不能按犯罪处理。对于无证经营驯养繁殖野生动物的，根据《野生动物资源解释》的规定，应一律按犯罪处理。
 　　（二）驯养繁殖的水生野生动物
　　对于水生野生动物，其最高主管部门是国家农业部。根据农业部颁发的《中华人民共和国水生野生动物利用特许办法》（1999年9月1日开始施行）的规定，任何从事水生野生动物驯养繁殖的单位或个人，均需获得渔业行政主管部门的批准，其中：申请驯养繁殖国家一级保护水生野生动物的，应当将相关材料报经驯养繁殖场所在地省级渔业行政主管部门审核后，报农业部审批。申请驯养繁殖国家二级保护水生野生动物的，应当将相关证明材料报经驯养繁殖场所在地县级渔业行政主管部门审核后，报省级渔业行政主管部门审批。和陆生野生动物驯养繁殖的范围仅限于54种相比，水生野生动物的驯养繁殖范围则规定较为灵活，“农业部组织国家濒危水生野生动物物种科学委员会，对水生野生动物保护与管理提供咨询和评估。审批机关在批准驯养繁殖、经营利用以及重要的进出口水生野生动物或其产品等特许申请前，应当委托国家濒危水生野生动物物种科学委员会对特许申请进行评估。评估未获通过的，审批机关不得批准。”即国家原则上禁止出售、收购水生野生动物或其产品，特殊情况需要进行出售、收购、利用水生野生动物或其产品的，必须经省级以上渔业行政主管部门审核批准，批准程序与驯养繁殖的批准程序相同。未经许可即从事水生野生动物的驯养繁殖、运输、经营管理视为违法行为，应追究当事人的刑事责任。
 　　目前驯养繁殖水生野生动物较为常见，特别是对大鲵的人工驯养繁殖，各省均出台了相关政策，允许具备条件的单位和个人在经过行政许可后从事人工驯养繁殖、经营管理利用。以河南省为例，该省在2008年5月份就出台了《河南省大鲵经营利用管理办法》，根据该规定任何在该省境内从事大鲵及其产品经营利用的单位和个人，须先取得省渔政渔船检验监督管理局核发的《中华人民共和国水生野生动物经营利用许可证》，在缴纳大鲵资源保护费的情况下，方可对下列范围的大鲵及其产品进行经营性利用：（一）通过国家濒危水生野生动物物种科学委员会经营利用资格评估。 （二）人工驯养繁殖的子二代和子二代以后个体。（三）人工驯养繁殖的子一代大鲵经省渔政渔船检验监督管理局指定专家组鉴定为不孕不育的个体。（四）人工驯养繁殖的子一代大鲵经省渔政渔船检验监督管理局指定专家组鉴定为伤残且不可康复个体。另外该办法同时规定，非因教学、科研、资源调查并经省渔政渔船检验监督管理局批准，任何人都严禁利用野生大鲵及其产品。
 　　因此，笔者认为行为人获得渔政渔船检验监督管理部门颁发的水生野生动物利用特许证件（包括《水生野生动物特许捕捉证》、《水生野生动物驯养繁殖许可证》、《水生野生动物特许运输证》、《水生野生动物经营利用许可证》），且按相关法律规定正常经营利用，其行为不构成犯罪。对于未经行政机关许可，私自利用驯养繁殖的水生野生动物的行为则应按犯罪处理。
 　　五、珍贵、濒危野生动物制品价值核算的法律依据
　　根据《野生动物资源解释》第5条的规定，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节严重”：（一）价值在十万元以上的；（二）非法获利五万元以上的；（三）具有其他严重情节的。非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”：（一）价值在二十万元以上的；（二）非法获利十万元以上的；（三）具有其他特别严重情节的。上述司法解释把野生动物制品的价值和非法获利的数额作为认定非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品情节严重和特别严重的认定标准。办案过程中，非法获利数额较难查明，办案机关大多采取计算野生动物制品价值的方式来认定。
 　　根据上述司法解释，珍贵、濒危野生动物制品的价值依照国家野生动物保护主管部门的规定核定。目前，国家野生动物保护主管部门出台的规定主要有三个：一是1996年1月15日公布的林策通字[1996]8号《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》明确了陆生野生动物价值的计算方法和依据；二是中华人民共和国农业部2002年9月25日公布的《关于确定野生动物案件中水生野生动物及其产品价值有关问题的通知》明确了水生野生动物价值的计算方法和依据。另外一个重要文件就是原林业部、财政部、国家物价局1992年发布的《捕捉、猎捕国家重点保护野生动物资源保护管理费收费标准》。
 　　（一）陆生野生动物价值的认定
　　根据《关于在野生动物案件中如何确定国家重点保护野生动物及其产品价值标准的通知》的规定，国家一级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的12.5倍执行；国家二级保护陆生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护管理费的16.7倍执行。根据相关规定，穿山甲的保护费为每只100元，黑熊的保护费为每只1500元，巨蜥的保护费为每只900元。据此：一只黑熊的价值是1500×16.7=25050元；一只穿山甲的价值是100×16.7=1670元；一只巨蜥的价值是900×12.5=11250元。

　　国家重点保护陆生野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%予以折算；其它部分，其价值标准按照该种动物价值标准的20%予以折算。但同时又规定，前款所称具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分，由省、自治区、直辖市陆生野生动物行政主管部门根据实际情况予以确定。河南省野生动物行政主管部门对“野生动物具有特殊利用价值或者导致野生动物死亡的主要部分”作出的解释是：野生动物具有特殊价值的主要部分是指该野生动物所具有的科研价值、药用价值、工艺价值、观赏价值等特殊价值的部分；导致野生动物死亡的主要部分是指以取心脏、脑浆、整体剥皮或者刮取鳞片，以及其他以获取野生动物肌体的某一部分而导致或者可能导致动物丧失生命的部分。涉案的野生动物制品熊掌、穿山甲死体（已剥皮、除内脏）和穿山甲鳞片中，穿山甲鳞片为具有特殊价值的主要部分，易言之，除穿山甲鳞片按整只穿山甲价值的80%予以折算外，单个熊掌、已剥皮且除内脏的穿山甲肉均按照整只动物价值的20%予以折算。据此：1只熊掌的价值是：1500×16.7×20%=5010元；1只穿山甲肉的价值是：100×16.7×20%=334元；1只穿山甲鳞片的价值是：100×16.7×80%=1336元。
 　　（二）水生野生动物价值的认定
　　国家一级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的8倍执行。国家二级保护水生野生动物的价值标准，按照该种动物资源保护费的6倍执行。（一）水生野生动物标本的价值标准按照该种动物价值标准的100%执行。（二）水生野生动物的特殊利用部分和主要部分，其价值标准按照该种动物价值标准的80%执行。涉案大鲵属于国家二级保护水生野生动物。大鲵的亲体保护费每尾1000元，大鲵的幼体保护费每尾4

00元。
 　　办案过程中我们不能因为大鲵已销售就采取简便的方法统一按亲体或是幼体进行折算。经过咨询相关专家和渔业行政主管部门，专家们认为：根据研究资料，野生大鲵一般生长发育到iv龄开始进入繁殖期，iv龄野生大鲵平均体重约为0.519千克，所以体重达到0.519千克以上的大鲵个体即鉴定为亲体。随后我们再根据郑州市森林公安分局查获的大鲵来确定已销售部份的亲体和幼体各自所占的比例，查获的大鲵（冷冻尸体）共59条，总重40.1千克，平均每条重量为0.68千克，其中最大个体超过7千克。59条大鲵中有12条体重达到0.519千克以上，即有12条亲体，占总数的20.3%，其余47条为幼体，占总数的79.7%。其中已出售的亲体价值=已出售大鲵的重量/0.68kg×20.3%×1000×6；其中已出售的幼体价值=已出售的大鲵的重量/0.68kg×79.7%×400×6。由于《野生动物资源解释》没有规定非法收购、出售大鲵情节严重和特别严重的数量标准，司法实践中对该种犯罪的定罪量刑也比较混乱，[1]笔者建议可以通过计算大鲵的价值，参照野生动物制品价值的标准来定罪量刑。
 　　（三）核定价值低于实际交易价格的，以实际交易价格认定
　　按照《通知》的规定，国家重点保护野生动物的价值标准，有国家定价的按照国家定价执行；无国家定价的按市场价格执行；国家定价低于实际销售价的按实际销售价格执行；既无国家定价又无市场价格的，由案件发生地的省、自治区、直辖市陆生野生动物行政主管部门根据实际情况，参照有关标准确定，并报林业部备案。司法实践中，被告人及其辩护人均会提出按国家规定的标准认定的价格远远高于被告人实际交易的价格，会导致法院给被告人量刑过重，因此建议按实际交易价格认定，以便罚当其罪。虽然核定的价值与实际交易的价格往往相差悬殊，但笔者认为一般情况下，仍应当按照国家野生动物保护主管部门核定的价值认定，唯一例外的是当核定价值低于实际交易价格的，才能以实际交易价格认定。[2]
 　　六、法院判决情况
　　郑州市金水区人民法院一审认定：刘保海犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币三万元。黄伟超犯非法出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。王胜青犯非法出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。田茂胜犯非法收购珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一万元。傅宗林犯非法收购珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。2012年5月9日，郑州市中级人民法院终审裁定：驳回上诉，维持原判。
 　　注释：
　　[1]参考《刑事审判参考》第215号案例：严叶成、周建伟等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品案。
　　[2]被告人符某等四人非法猎捕大鲵幼苗153尾于2009年5月19日被张家界市永定区人民法院均判处有期徒刑三年，详见永定区人民政府门户网站：http：//www.zjjyd.gov.cn/contents/1428/9092.html；被告人董明权、吴祖祥、吴祖军等三人非法猎捕大鲵3尾（活体），陕西省太白县人民法院分别被判处有期徒刑二年、一年零十个月、一年零六个月，并各处罚金5000元。详见新浪网：http：//news.sina.com.cn/c/l/2007-12-21/140114574194.shtml。
 　　[3]参考《刑事审判参考》第215号案例：严叶成、周建伟等非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物，珍贵、濒危野生动物制品案。