原文作者：陈红霞

　　[案情]2011年8月至2012年4月间，姜某从屠宰场收购牛血后，在其开设的无证加工窝点内，采用牛血兑水并加盐的方式生产仿冒的“猪血旺”、“鸭血旺”25万斤左右，并销往多处农贸市场，非法获利20万元左右。
 　　本案争议焦点，行为人的行为是否构成犯罪。  [论文网]
　　[速解]本文认为，行为人的行为不构成犯罪。
　　姜某的行为不符合生产、销售伪劣产品罪的四种行为方式。以牛血仿冒生产“猪血旺”、“鸭血旺”的行为属于生产、销售伪产品，而非劣产品，该行为类似“以假充真”的行为。《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定：“刑法第一百四十条规定的‘以假充真’，是指以不具有某种使用性能的产品冒充具有该种使用性能的产品的行为。”也就是说，并非所有以此物冒充彼物的行为均为刑法意义上的“以假充真”，刑法上“真”与“假”的区别限定在使用性能上的区别。通常来说，产品的使用性能，是指产品在一定条件下，实现预定目的或者规定用途的能力。产品的使用性能区别于产品的物理、化学或者技术性能，是产品满足使用者需求的性能，通常包含产品功能和质量两个方面。其中，功能是产品起主导和决定性作用的因素，而质量是产品实现其功能的程度。上述司法解释中的“使用性能”应限定为该产品的一般功能、基础功能，由于原料、加工工艺等方面的不同而导致产品质量的差异，应作为“同种使用性能”下的性能程度的差异，该种情况下的冒充行为不属于生产、销售伪劣产品罪中的“以假充真”行为。本案中，牛血与猪血、鸭血制成的成品，其使用目的（即基础功能）均为食用，且动物血制品具有类似的功用，无明显的特定质量特征和特性的区别，两者所谓“口感”的区别仅仅表明两者在同种使用性能的情况下性能程度的差异。因此，以牛血冒充猪血、鸭血的行为不能评价为刑法意义上的“以假充真”，更不是生产、销售伪劣产品罪的其他行为方式。
 　　姜某的行为也不构成非法经营罪。刑法第225条第4项规定，违反国家规定，有其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为的，构成非法经营罪。该条款被学界称为非法经营罪的兜底条款。在司法实践中，对行为人的行为是否属于刑法第225条第4项规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释已作明确规定的，要依法予以适用，有关司法解释未作明确规定的，应当严格按照体系解释的原则，在保证刑法条文连贯性的基础上，只有与刑法第225条前三项规定的情形具有相当的社会危害性的非法经营行为，才能适用该兜底条款。本案涉及食品生产经营行业，属于特许行业，许可依据是《中华人民共和国食品安全法》，但是未经许可从事食品生产经营的行为能否适用非法经营罪的兜底条款，首先要评价食品生产经营行业与非法经营罪明确规定的特许行业对于市场经济的重要程度是否具有相当性，其次要评价具体情况下该未经许可从事食品生产经营的行为本身具有的社会危害性有无达到需以非法经营罪定罪处罚的程度。食品安全是现阶段举国瞩目的重大民生问题，食品生产经营行业是涉及到国计民生的重大领域，但是就某一类食品的生产经营来说，其对于市场经济的重要程度显然低于非法经营罪明确规定的特许行业。就本案来说，姜某从事的是动物血制品的生产经营，其社会危害性更多地体现在食品安全方面，而非市场秩序方面，远未达到“严重扰乱市场秩序”的程度。
 　　姜某以牛血仿冒生产“猪血旺”、“鸭血旺”的行为属于《中华人民共和国产品质量法》中“以假充真”的行政违法行为。国家质量技术监督局《关于实施<中华人民共和国产品质量法>若干问题的意见》规定，以假充真的行为是指以此产品冒充与其特征、特性等不同的他产品，或者冒充同一类产品中具有特定质量特征、特性的产品的欺诈行为。该规定中的“特征”、“特性”包括使用性能，物理、化学或者技术性能等。牛血与猪血、鸭血系不同的产品，以牛血冒充猪血、鸭血的行为符合上述规定的“以假充真”行为，姜某的行为违反了《中华人民共和国产品质量法》第50条之规定，可给予其责令停产、罚款、没收违法所得等行政处罚。而对于姜某未经许可从事食品生产经营的行为，依照《中华人民共和国食品安全法》第84条，可给予其没收违法所得、罚款等行政处罚。