自然人人格标识商品化权的性质及其民法保护

　　一、问题的提出
　　自然人人格标识诸如自然人的肖像、姓名，是自然人人格要素借助于文字等呈现出的可识别性符号。20世纪末，随着市场日趋繁荣，社会进入了大众消费时代。聪明的商人发现，要想在激烈竞争的市场上占得一席之地，营销策略很重要，而营销策略的关键在于如何吸引公众注意力或者说是吸引潜在消费者的关注度。与此同时，电视、网络等现代化大众传媒正迅速发展，塑造了各个领域大批的公众人物。这此公众人物由于在本专业内的突出表现，杰出的贡献以及适当的宣传而在媒体上具有高出镜率。商人需要吸引潜在消费者的注意力，而公众人物的高出镜率则正好具备了这种能力。聪明的商人敏锐地将两者结合起来，即成功地将“注意力营销策略”应用到公众人物身上。由于这些名人通常具有一定的亲和力和影响力，商人只要将他们的人格标识嫁接到自己的产品或服务中，借助于现代传媒提供的全方位的传播渠道，便能获得更高的公众关注度。这种现象可以称之为人格标识的商品化。
　　在人格标识商品化现象中，商人利用他人的人格标识“搭便车”，完成商品或者服务的营销，实现自己的商业利益。实质上，商人在此过程中也将他人人格标识商品化的利益占有了。这显然是对权利主体所享有的权利的侵害。面对这样的侵权行为民法不能坐视不管，必须作出自己的反应。
　　美国法院率先做出了应对。在佩福里希案中，被告（保险公司）未经原告同意将原告一张精力充沛的照片用于人寿保险广告中，并在照片旁添加了内容为“投保吧，这是那个已经投保了的人”的广告标语。佐治亚州最高法院认为，被告未经原告的许可，公开其照片是对原告隐私权的侵犯；而且被告的虚假描述使得人们误以为原告有可能是获得了报酬，才为了推销被告的产品撒谎，这使原告的名誉受损，构成诽谤。cobb法官代表佐治亚州最高法院所作的意见不仅论证了隐私权的存在，而且精辟的论证了以人格标识未经许可的广告利用为何侵犯被利用人的隐私权：“知道自己的相貌和外形正在被用于广告那样的目的，正在被展示于广告那样的场合之中，而人们往往很容易就注意到广告，这一切不仅会使感情特别脆弱的人，也会使那些在敏感程度上与一般人无异的人感到自己的自由已经被剥夺。”此后，在1953年的海伦案中，frank法官明确地提出，在人格标志上存在一种不同于隐私权，独立于隐私权的值得保护的另外一种权利—一个人对于自己的人格标志的“公开价值”享有的“公开权”。
　　在德国，19世纪德国著名学者基尔克最先提出了人格权商品化理论。基尔克认为，某些具体人格权同时也是财产权。在著名的“paul dahlke”一案中，联邦最高法院认为，在多数情况下，唯有支付费用才能得到对方的同意，在广告中使用对方的肖像；肖像权具有财产价值。事实上，承认了人格标识商品化的行为和人格标识的财产价值。随着社会的进一步发展，德国的人格权利体系发生了很大的变化。人本文由论文联盟http://收集整理格权被视为是包含两个部分的统一的权利，既保护人格的精神利益，又保护人格的财产利益，两部分相互统一，共同构成人格权的完整内容。
　　如今，利用名人的人格标识进行商业营销已经成为各种企业不可或缺的创收工具和营利手段，认可人格标识商品化权并且予以完善的法律保护，也已经成为世界范围内的趋势，被越来越多的国家民事立法所采纳。
　　从我国实际情况来看，近年来，全国各地商业擅用他人姓名、肖像等人格标识的案件多有发生。此种情势给我们提出了诸多理论上亟待解决的问题：首先，个人的人格标识既然具有潜在的商业价值，那么该项价值应由谁享有？其次，人格标志商品化权到底是一种什么样的权利？是属于人格权还是一种独立的财产权？第三，在明确人格标识商品化权的法律性质之后，随之而来的问题就是，我们应该如何对其进行保护？当其受到侵害时，应该如何进行救济？
　　二、自然人人格标识商品化权及其理论基础
　　（一）人格标识的界定
　　20世纪初，符号哲学在德国诞生，这一美学流派的创始人就是著名的哲学家卡西尔教授。其学生苏珊·朗格曾有这样经典的表述：“艺术表现的并非实际的情感而是情感的概念，正如语言表达的并非实际的事物或事件，而是事物和事件的概念一样。”转换成与本文主旨相关的结论，这就是：人的“内在人格（人格要素）”的外在形象（人格标识）不再仅仅被视为“内在人格”的直接体现，还应是具有独立存在价值的符号形式。例如公众人物或者有明显个性特征的人，他的人格要素符号不仅能够被社会大众所熟知，指代其作为社会中的一员为人们所识别，更能利用其对普通民众的影响力来促进商品的销售或者提升服务的交易量。由此可见，经过商人们的巧妙利用，人格要素的符号已不只是指代人的内在人格和精神利益，已经具有了独立的商业价值和财产利益。
　　值得注意的是，学术界通常将人格权划分为一般人格权和具体人格权，具体人格权又包括物质性人格权和精神性人格权，其分别以物质性人格要素和精神性人格要素为客体。属于物质性人格权的有生命权、健康权和身体权，它们以自然人人体为载体，可以为人所识别和支配。而精神性人格权不直接依附于人体，其客体精神性要素无法为人所识别和支配，只能通过符号或者说是媒介间接地识别，这些符号就是我们通常称的人格（要素）标识。所谓人格标识，正如pancakes所说“所有能够识别特定人的符号或标识”，鉴于本文仅对自然人进行研究，故认为所谓人格标识，就是指自然人人格要素通过文字、图像等媒介在外界所表现出的可识别性的符号，包括自然人的姓名、肖像等可以据之识别出特定的自然人的符号。

　　目前，学界关于这一权利的名称表述，最主要观点有： （1） 商品化权；（2） 商业形象权；（3） 公开权；（4） 商事人格权。对于上述权利名称的不同表述究竟应当采用哪一个，颇费斟酌。通过比较，商品化权的称谓较为适宜，该称谓从主体行为方式角度定义，可以很好地表现这一权利的内容和属性。
　　参考杨立新在《论人格标识商品化权及其民法保护》中的观点，根据对权利保护对象认识的不同，人格标识商品化权又有广义与狭义两说。其中广义说“是将商品化权的保护对象扩展到一切可以商品化的对象。”既包括真实人物的标识也包括虚拟人物的标识，是一切可以商品化的标识；而狭义说“是将商品化权的保护对象局限于真实人物的形象特征。”本文仅以真实人物人格标识的商品化权作为研究对象。即，自然人人格标识商品化权指的是自然人对其人格标识进行商业化利用而享有利益，并排除他人非法利用的权利。
　　（二）自然人人格标识商品化权的保护基础
　　为什么要将人之姓名、肖像等人格标识上所生的财产利益归私人所有，而不进入公共领域为任何人所随意支配？对此问题的回答涉及的是法律保护人格标识上财产利益的正当性依据。在商品化权发源地的美国，公开权的反对者madow教授在其《公众形象的私人所有权：通俗文化与公开权》一文中详细阐述了反对公开权的理由，虽然这些理由因madow本人把公开权的主体界定为名人而不可避免地带有局限性，但他关于公众形象对通俗文化的意义以及媒体等外界因素在促成名人成名的过程中所起的作用等问题的分析却值得我们思考。他的反对意见并没有被支持公开权的呼声迅速淹没，反而似乎像他希望的那样，给公开权的正当性问题施加了不少压力。现在商品化权在大多数国家仍是一种应然的权利，商品化权的正当性论证在当今社会仍有必要。早有学者立足于道德、经济等不同角度进行过这样的努力，形成了劳动说、人格说、激励说等诸多学说并存的局面。不同学说既有其独特的视角，也带有不同程度的缺陷。
　　1.劳动说
　　劳动说主张：个人付出精力、时间和劳力才使得其姓名、肖像等人格标识具有一定的财产价值，就如同个人对自己的劳动果实拥有财产权一样，个人对其人格标识享有财产权利是一项伦理上的权利。
　　该学说源自洛克《政府论》一书中所提出的作为所有权正当性依据的“劳动说”。首倡公开权的nimmer教授认为，“除非有其他重要公共政策考量，每个人都有权享有其劳动成果，此为美国司法的首要原则，最根本的公理。”教授进一步论证，在培养名望的过程中，个人投入了大量的时间、金钱和努力，理所应当享有名望所带来利益。毋庸置疑，劳动说有很强的合理性。但此说忽视了，除劳动以外的其他因素，如天生丽质，媒体的恰当适时关注也极有可能给个人带来名望。
　　2.激励说
　　激励说主张：若使人格标识上所具有的财产利益归于个人，可以对个人形成诱因，诱使个人塑造良好形象，投身公益事业，从而增进社会的发展。
　　和劳动说一样，激励说在国外影响也非常大。不少学说和判决将应用于专利权与著作权领域的“激励创造理论”，经过必要的修正，作为人格标识上财产利益法律保护的正当性依据。激励说的动机是良好的，但其激励效应有被夸大的嫌疑。
　　3.禁止不当得利说
　　该说认为：“未耕种者不能收取成果”，若使用者对人格标识上经济价值的形成没有做出任何贡献，就不能够享有其之上的利益。在zacchini一案，美国联邦法院认同了kalven教授的学说观点，“防止盗用商誉方式的不当得利，不能接受被告无偿取得具有市场价值、而依惯例也应当为此支付价款的东西。”
　　但是此说不可避免地陷入了一种逻辑上的循环论证，发生不当得利要求要有受损者，即被侵犯的权利须具有归属权能，也就是说，被利用人对自己的人格标识享有权利是发生不当得利请求权的前提而不是结果。由此，该说并未展开有效的论证。
　　4.经济效率说
　　该说主张：根据资源配置效率原则，要求人格标识上的财产权归属于最能使其有效率利用的人。一些欧美法院吸收了此项主张，其认为如果没有公开权的保护，个人的肖像将会被商业利用直到这种使用的边际效益减为零。
　　但是，与稀缺性自然资料不同，作为无体物的姓名、肖像等人格标识是不是会发生过度利用的问题，本身是值得怀疑的。
　　5.消费者保护
　　消费者保护说主张：禁止未经许可使用名人人格标识，有助于防止消费者误信其在为某商品做广告，而且名人控制自己人格标识的商业利用，名人广告就不会被滥用，具有保护消费者的作用。该说认为，通过将人格标识商业化利用的权利赋予给人格标识所有人，就可以督促其避免为伪劣商品或服务做广告，以保护消费者的权益。但其忽视了若个人为伪劣商品或服务做广告，本身就是违法行为，理所应当为法律所禁止和制裁。
　　6.人格自治说
　　人格自治说主张： 个人的人的尊严决定了其商业利用自己人格标识的能力。人格形象上的自我决定权才是人格标识上财产利益获得法律保护的正当性依据。该学说受康德和黑格尔的人格学说影响。
　　德国学者认为，每个人有决定如何自我表现的权利，有权要求发展自己的个性，以及人格形象不受歪曲；为此，个人必须将对自我表现的支配权掌握在手中，也即原则上每个人有权决定如何在公众面前表现自己，以及自己的人格标识多大程度上可以被支配。人格自治说强调人格标识只是主体意志的延伸，使得人格标识上财产利益的保护只能借助于人格权，不利于对权利人的全面保护。
　　三、自然人人格标识商品化权的法律性质
　　（一）自然人人格标识商品化权法律性质的各种学说
　　自然人人格标识商品化的利益实乃依附于人格标识的财产利益，因而在关于其权利性质的问题上不可避免地会陷入到百家争鸣之境。目前法学界主要存在着如下几种学说：
　　1.人格权说
　　该说又有具体人格权说和商事人格权说之分。前者认为：人格的利益包括物质性利益、精神利益和经济利益等利益，认为可以扩充传统具体人格权的范围，以调整商品化权；而后者认为：肖像权、姓名权等既非财产权又非人格权，而是两者的过渡阶段或是混态类型，是一种新型的权利，即商事人格权。

　　2.新型知识产权说
　　该说认为：作品中的虚构角色、商标中的图案形象等商品化权的客体本身就是知识产权的客体，即使是自然人的人格标识，也具有智力创造成果的属性。另外，商品化权具备知识产权的一些基本特征，如客体的非物质性，专有性，时间性等。
　　3.二元权利说
　　该说主张：物质性人格要素，如姓名、肖像等，其上所反映的利益既包括人格性的，又包括财产性的，据此，可以将这一权利划分为人格性权利和财产性权利，如人格性姓名权和财产性姓名权，人格性肖像权和财产性肖像权。其中财产性权利目的在于获得经济利益，反映的是财产价值。
　　4.财产权说
　　该说认为：实际上，这一权利产生的目的即是为了保护自然人人格标识中的商业价值，因而主张人格标识的商品化权为一种财产权。
　　上述诸种学说从不同的侧面反映了人格标识商品化权的性质，从而为具体地保护权利人的权益提供了不同的保护路径。综合各种学说，无形财产说能够更好地反映人格标识商品化权的本质属性。本文将在下面部分具体论证。
　　（二）自然人人格标识商品化权无形财产权性质
　　关于此种利益的法律性质，从世界范围来看并未获得共识。美国自公开权诞生以来一直将人格标识商品化权作为一项独立的新型财产权，这一主张获得了英美法系的广泛支持。而在大陆法系，大多数国家将人格标识商品化权作为人格权的新生内容。综合考虑各种因素，将人格标识商品化权作为一项无形财产权更适宜。
　　1.从权利的客体看自然人人格标识商品化权的财产权性质
　　自然人人格标识商品化权的客体为自然人的人格标识，是人格要素的符号或者说是外化载体。而人格权的客体是人格要素，人格要素不等于人格要素符号，自然就得出人格标识仅是物质性人格权客体的符号，而不是人格权的客体。人格标识与人格权并不是一种直接的关系，而是间接地通过其指向特定自然人的人格要素，从而联系到稳定自然人的人格权。自然人人格标识商品化权非人格权。
　　2.从权利的目的看自然人人格标识商品化权的财产权性质
　　传统民法理论认为：人格权是存在于人自身的权利，其保障人之所以为人的存在条件，以维护人的主体资格。“人格权系以人格为内容的权利，人格指人的尊严及价值，即以体现人的尊严价值的精神利益（ideally interests）为其保护客体。”由于人格权概念设计的主要功能是通过对人格要素予以保护，间接地实现对人格的保护，那么人格权所针对的权利内容，即人格利益就体现为一群组成人格的必要利益，既然财产利益不是组成人格的必要成分，人格标识上的财产利益也就不属于人格权的固有利益，人格标识商品化权也就不属于人格权的范畴。
　　3.从平等原则看自然人人格标识商品化权的财产权性质
　　从伦理角度来看，为了保障个体先天地在自身人格利益上平等，立法者基于伦理尊严的考量，拒绝将个体人格要素并不等同的事实带进法律。因此，组成个体的人格要素所体现出现的价值，一律平等。这种平等是实质意义上的平等，也就是等同。财产利益有高低之分，如果将此视为人格权的内容之一，每个人的人格权将不再平等，就会得出“人不再平等”的荒谬结论。
　　4.自然人人格标识商品化权的客体具有非物质性
　　和知识产品一样，作为自然人人格标识商品化权客体的人格标识，不具有物质的实体，可以通过一定的媒介反映和再现，不能发生有形控制的占有、有形损耗的使用、消灭实体的事实处分与有形交付的法律处分。因此，在这些人格标识上成立的商品化权必然是一项新型的无形财产权利。
　　此外，考虑到人格权和财产权的区别以及人格标识商品化权的自身特性，将人格标识商品化权归于财产权还具有如下优点：第一，权利客体的开放性。若将人格标识商品化权作为财产权予以保护，其客体就可以涵盖一切人格标识，除常见的姓名、肖像外，还包括声音、签名、相似形象、表演形象及表演风格等。而若作为人格权予以保护，将无法逾越主体自身固有的要素的限制。其二，权利行使的灵活性。作为一项财产权， 权利人不仅可以禁止他人擅自利用其人格标识要素，还可以自己进行积极的开发，并在一定条件下，转让、许可他人使用。其三，权利保护的有效性。从赔偿数额来看，侵害财产权，法官关注的是对权利中财产价值的损害， 损害赔偿数额会依据人格标识的金钱价值或转让、许可使用的费用为标准进行估算。相比于侵犯人格权的精神损害赔偿，能够更充分、有效地弥补权利人的损失。从侵权认定标准来看，作为财产权的侵权认定标准要远低于作为人格权的侵权认定标准，只要被告未经原告同意使用其人格标识并造成或可能造成权利人的损失，即构成侵权。而不需要达到公众的混淆、精神损害等标准。
　　四、自然人人格标识商品化权的比较法研究
　　（一）美国公开权制度
　　繁荣的体育、娱乐业，发达的商业市场使得美国在处理人格标识商品化的案件上有了近百年的积累。如今的美国公开权法已对世界各国产生了深远的影响，足以成为我国学界和司法界解决人格标识商品化问题的他山之石。
　　1.公开权侵权的构成要件
　　总的来说，公开权侵权的构成要件，包括如下几个方面：第一，原告是适格的公开权主体。美国法院和学界的通说均认为公开权的主体可以是任何人。第二，被告未经原告同意使用其人格标识。第三，被告是基于商业目的而使用原告的人格标识。第四，原告受到损害。第五，被告的盗用行为和原告的损害之间存有因果关系。
　　2.公开权侵权的法律救济
　　侵犯公开权主要是通过禁令和损害赔偿来进行救济。就损害赔偿而言，如上文所述原则上是一种无过错责任。禁令是英美法所特有的制度，是为了禁止被告某种加害行为的继续。其发布通常是因不能以损害赔偿的方式及时救济而采取的替代性措施。
　　（二）德国的统一权利模式
　　在德国，人格标识上经济利益的保护属于人格权法上的问题，对其保护采取的是统一的权利模式。其将人格权视为包含两个部分的统一的权利，既保护人格的精神利益，又保护人格的财产利益，两部分相互统一，共同构成人格权的完整内容。其具体的内容主要如下：

　　（1）如何区分人格标识中的精神利益和财产利益，德国学者有着不同的看法。很多学者认为，应该根据人格标识能否在市场中转化为财产利益，是否具有商业价值来进行判断。可以转化为财产利益，具有商业价值的即为人格标识中的财产利益部分，反之，则为精神利益部分。部分学者还建议，应当同时考虑法律的规定。
　　（2）关于未经许可，使用他人的人格标识该如何救济权利人的权利这一问题，根据德国的判例、学说，就人格权财产利益部分来说，权利人可以通过主张返还不当得利、返还在无因管理中属于被管理人的利益，支付按特许权合同价金计算的金额等救济手段，若侵害的是死者的人格权财产利益，上述救济手段只归属于死者的继承人，其他任何个人或组织不能主张；就人格权精神利益部分的来说，权利人可以主张精神损害赔偿，若此精神利益属于死者，死者一定范围内的亲属享有撤销权和不作为请求权，死者的继承人享有精神损害赔偿。
　　五、我国自然人人格标识商品化权的民法保护和制度完善构想
　　（一）我国自然人人格标识商品化权的民法保护
　　基于历史原因，人格标识商品化问题在我国出现得比较晚。改革开放后，随着经济的快速发展，市场竞争的日趋激烈，传统单一的营销手段开始发生变化，利用名人人格标识做广告的现象逐渐多了起来。人格标识商品化权的法律保护随之也呈现到立法者的面前，成了无法回避的问题之一。
　　我国现行法律体系保护人格标识商品化权的总体框架是由《民法通则》、《民通意见》、《侵权责任法》、《精神损害赔偿责任解释》、《商标法》、《著作权法》、《广告法》和《反不正当竞争法》等法律共同构成。我国立法深受德国法影响，在规范姓名权和肖像权时将其权利性质定性为人格权，将人格标识上的财产利益视为人格权的内容。在此基础上，侵害自然人人格标识上的财产价值构成人格权侵权，也即是说，在我国侵害一项纯粹的财产价值引发的却是非财产性损害赔偿。而且用人格权的模式对商品化权进行保护，往往被害人所获得的损害赔偿非常有限，无法防范此类加害行为的再次发生。故此，我国关于自然人人格标识商品化权的制度需要进一步的完善。
　　（二）完善我国自然人人格标识商品化权的构想
　　对于人格标识商品化问题究竟采取哪种保护模式目前还没有统一的结论，主要有两种观点，即美国公开权的权利模式和德国统一的权利模式。
　　依据上文对自然人人格标识商品化权的性质分析可知，美国公开权制度将人格标识商品化权作为一项独立的财产权将更有优势。一方面，将人格标识商品化权作为一项独立的财产权，有利于权利人权益的保护。另一方面，将人格标识商品化权作为一项独立的财产权，符合传统民事权利的客体理论的要求，有助于私权的体系化。此外，将人格标识商品化权作为一项独立的财产权，还可以解决诸如商品化权是否可以继承、转让等难题。鉴于此，人格标识商品化权应该采取采用独立财产权的保护模式，但要完善我国人格权标识商品化权，还有许多具体的问题需要解决：
　　1.自然人人格标识商品化权的本体论构造
　　人格标识所指代的自然人、权利转让的受让人、权利许可的被许可人和权利发生继承的继承人都应该成为商品化权的权利主体。自然人人格标识商品化权的客体应该是人格标识。自然人人格标识商品化权的内容应包括两个部分：一则为积极权利，即自然人人格标识商品化利用的权利。具体来说，权利人既可以商业化利用其人格标识进行盈利活动，也可以通过转让收取转让费、还可以通过许可收取许可费，以实现其权利。二则为消极权利，即当他人非法利用权利人所享有的人格标识商品化权时，权利人享有的排除的权利。此项权利的行使一般要以商业化使用为前提。
　　2.侵害自然人人格标识商品化权的民法救济
　　自然人人格标识商品化权作为一项财产权，若依大陆法系国家以权利的效力范围来划分民事权利，那么其属于绝对权。此项绝对权除了有自身的防御机制外，在其遭受侵害时还可以请求损害赔偿等。
　　第一，停止侵害、排除妨碍与消除危险。我国《侵权责任法》第21条规定：“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”此类救济方式类似于英美法上的禁令制度，目的都是为了禁止某项加害行为的继续。
　　第二，侵权损害赔偿。当侵权事实发生后，原告只要能够依照《侵权责任法》规定的侵权行为构成要件，举证证明商品化权侵权行为的存在，就能够主张侵权损害赔偿。至于侵权损害赔偿的具体计算方法，可以依照我国新《侵权责任法》第19条的规定“侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或其他方式计算”。市场价格很好理解，但对于没有市场价格而需要采取“其他方式”计算时，“其他方式”的具体算法可以综合著作权法、商标法和专利法的相关规定，也即可以原告的“实际损失”确定赔偿数额，难以计算“实际损失”的，按照“侵权人的违法所得”确定赔偿额，难以计算的，可以按照“许可使用费”来计算，“许可使用费”也不明确的，可以由法院在考虑具体情节的情况下，公平地确定一个赔偿数额。当然，赔偿数额中均应包括权利人为制止侵权行为而支付的合理开支。
　　第三，不当得利返还请求权。擅自将他人的人格标识用于商业活动，自然属于没有合法原因而取得应归属于他人的财产权益。和侵权责任相比较，主张不当得利的救济方式不要求原告证明被告具有过错，因此更容易救济被害人的损害。
　　3.自然人人格标识商品化权的限制
　　任何权利的行使皆有其限度，权利主体在自由享有和处分其权利时要以不侵害他人权益为界限，否则构成权利的滥用。关于人格标识商品化权的限制，主要应从公序良俗、表现自由、权利穷竭等几个方面对其进行限制。
　　六、结 语
　　自然人人格标识商品化现象是随着大众消费时代的到来，随着名人文化的兴起，随着大众传媒的出现而得以产生和发展的。自然人人格标识商品化权在世界范围内产生和发展的历程，印证了民法源于生活并服务于生活这一不变的真理。如今，利用名人人格标识进行商业营销已成为企业不可或缺的创收工具，这要求我们必须运用法律的手段对这类现象予以规制。