基于民法中的一些规范的思考

　　前言
　　强制性规范是行为人应受拘束而不得自行调整的规范，民法上的强制性规范主要包括要求具备特定形式才具有法律效力的规定、限制合同自由的规定、对人的原则性和一般性的法律地位规定、法律关系中保障较弱者或者提供最低限度的保护规定、关于权利的基本结构规定等。总体而言，相较于任意性规范，强制性规范潜藏着更大的危险性，因为强制性规范赖以依凭的基本方式—强制，乃是对自由的限制与剥夺。
　　1.现行强制理据不足以证成强制性规范的正当性
　　立法者在创设民事强制性规范以及司法者在依强制性规范进行裁判时，常会诉诸某些自认为正当的理由，由于“强制规定之种类是多元且功能取向的”，因此其理由大体上包括他人利益免遭伤害（伤害原则）、行为人自身利益保护（家父主义）、公共利益或公序良俗、社会正义、弱者保护、交易安全、经济效率等。这些价值既是民法为规范性强制的理据，也足以构成强制性规范的分类标准。
　　1.1 基于公共利益的强制性规范
　　公共利益当属立法或司法强制最普遍的理由。与“伤害原则”、“家父主义”等只是作为理由不同，“公共利益”本身就是立法术语。在我国物权法的制定过程中，围绕着应否以及如何在立法上界定公共利益问题曾展开过激烈争论，最后的结果是一如其他法制先进的国家或地区，放弃在立法上作此种一般性尝试，而将如何以公共利益进行强制的权力委诸处理个案的法院。
　　1.2 基于社会正义的强制性规范
　　如果说社会是本文由论文联盟http://收集整理人们“为了相互利益的合作冒险”，则作为一种寻求利益平衡机制的社会正义对于人类社会的存续无疑具有基石性作用。然而在复杂多元的异质社会里，价值评价标准的繁难使得为社会正义之名的操作常常无法实现预定的效果。
　　1.3 基于弱者保护的强制性规范
　　无论是从人类同情弱者的伦理角度，还是从维护社会稳定与安宁的实用主义角度来看，没有人会反对保护弱者或扶助弱势群体。民法所保护的弱者，传统上主要是胎儿、儿童、妇女、老人等亲属法上身份持有者，近世以来典型者主要是承租人、受雇人（劳工）、消费者等亲属法外身份持有者。
　　1.4 基于家父主义的强制性规范
　　“家父主义”是指禁止行为人实施与其福利相对立的行为的法律规则。尽管本质上也属强制，但其是基于“善意”的强制，即国家替社会成员做出“为他们好”的决策，即使该决策可能背反他们的意志，故家父主义也被称为国家对人民强制的“爱”。面对纷繁芜杂、高度不确定的社会，个体的选择往往彷徨失措，甚至因选择错误而损害自身利益。
　　2.藉理念转化与制度改进提升强制性规范的正当性
　　民法为规范性强制所诉诸的保护弱者、维护公益、实践正义等理据都具有正当性，但这些理由同时也是“难以驾驭的马”，需要小心谨慎地应对，以将这些不利因素降至最小程度。如何培育稳健的国家治理技术，达到公共事务的善治，是长期以来人类孜孜以求的目标。
　　公共利益、社会正义等价值本身只能为民法强制性规范的合理性提供部分理由。“如果某一事件涉及公共利益或者影响到公共福祉，那么这种情况尚不足以导致国家官僚机器有权进行干预。”论证要达致的主要目标是实现利益平衡，一切强制性规范饱受质疑的根本原因，正在于这些制度没有为或没有妥当地为利益的权衡与平衡。本来公共利益与私人利益须同等考量，受害人权益保护与加害人行为自由应受兼顾，弱者利益的保护与强者利益的抑制应加以调和，但实践中往往有所偏废。
　　人们在理论与实践中常常诉诸的现存正当理由如伤害原则、公共利益保护、弱者保护等，它凝聚了人类的共识，具有普遍性与常规性，往往为立法所确认，甚至就是普世理由。虽然其自身也不能为强制性规范提供完全的正当性，但其凝聚了人类长久以来的法制智慧，历经年累月之发展其利弊也大体已为人类知悉，以其为强制不仅可减轻思维的负担，而且有其合理性的更大几率，故可作为立法者的优先考虑。
　　任何一条强制性规范，都是国家藉某种正当理由对个人自由或权益所作的干预，因此强制性规范的设定其实是宪政问题。追寻强制性规范正当性的过程就是对民事立法与民事司法合宪性的控制过程，而宪政制度能为民法强制性规范正当化提供的最有助益的工具无疑就是比例原则。比例原则是公法上控制公权力的最有效手段之一，它包括适当性、必要性与狭义比例原则。
　　民法典与特别民法虽然同属广义民法的范畴，但无论是在宏观的功能价值还是在微观的规范技术方面均存在巨大差异，“在关照私法自治和国家管制这两个对立的目标时，前者要建立的是一般的、长期的结构，后者则已经是就特定事物领域去作具体、一时的权衡了。”[42]民法典作为原则法，调整一般、常态的私法关系，不规范个别事务领域，秉持政策中立，不刻意去作有利于一方的规范设计。而特别民法则以特殊主义或差序格局的社会观为前提，调整基于特别经济社会政策考量的私法关系。
　　由自治法的本质属性所决定，民法具有浓厚的“程序”性格。程序正义“并不关注各种交易的结果，而只关注交易本身是否公平。只要不是出于欺诈、胁迫，不逾越法律基于基本社会道德设定的刚性框架，这类允诺就是当事人风险承担意愿的真实外现，是对各方权利义务格局的正当性的确认。这既是民法伦理人格的要求，也是自由社会秩序原理之所在。总体而言，从工业国家的背景下对法律和经济之间的关系所开展的研究可以看出，法律对市场逐渐施以更强的干预是一个无法扭转的趋势。
　　除一些不得不为的强制外，不少领域其实还未达到必为规范性强制的程度，现存的部分强制性规范，依具体情形有必要祛除其“强制性”。
　　首先，强制性规范的部分规制领域可通过授权一方当事人规范、授权第三人规范或半强制性规范实现。由于仅关涉一方当事人或特定第三人

的利益保护，在授权一方当事人或授权第三人规范下，法律行为的效力仅系于该主体的自主决定，法院不能再依职权径直否认法律行为的效力；在半强制性规范中，若双方的约定使受优遇的一方当事人所获保护超过法定标准，从而更有助于公共政策目标的实现，则法律自是乐观其成。
　　强制性规范一定要附随有违反该规范的后果。民法上因应违反强制性规范的后果形式包括可撤销、效力未定、无效等瑕疵法律行为的效果形式，以及排除妨害、消除危险、损害赔偿、自己责任或连带责任、有限责任或无限责任等责任形本文由论文联盟http://收集整理式。甚至举证责任规则、过错责任与严格责任等归责原则也能发挥一定的责任配置功能。这些都是民事主体可依凭的武器，而民事主体于权益受侵害后也只能依凭于此，盖“一方利用私法上的权利地位、行使私法上的权利的情况下，法律制度只能采用私法上的手段和思想方式，来给个人提供这种保障。”
　　3.结语
　　相较于任意性规范，强制性规范在其规制范围内拒斥了个体的私法自治，因此其正当性总是易被拷问。而对规范创制者而言，如何设置妥适的强制性规范毋宁也更为棘手。美国著名的宗教伦理学家尼布尔曾指出，“人类的历史，就是追求社会强制与公正的努力不断失败的历史，究其失败的原因，通常是由于完全致力于消除强制因素，或者是由于过分地依靠强制的因素。”寻求一种适度的强制状态，实现各种利益的精妙平衡何等必要，但又何等困难。人并非神明，每一条良善的强制性规范只能靠每一个民法学术的担纲者以积跬步、集狐腋般的劳心与劳力才能获致，惟无论如何，“不把强制规定当成一个给定的前提，则吾人可一再以合目的性去质疑之—如厂商要不断回应市场的试炼来求取其动态平衡—比较合理的强制规定始能产生。”