论文摘要 反向混淆作为商标侵权的一种新的侵权类型，是由美国法院通过对相关判例的提炼而来的。虽然我国商标法中并未明确规定反向混淆，但在司法实践中，此类案件一旦出现就纷繁复杂。如何认定反向混淆的构成要件成为学术界、司法实务界探讨的新的问题。本文拟从商标在后使用者的市场地位必然强于在先使用者，不以商标在后使用者的主观恶意为构成要件，消费者对二者的商品来源发生混淆并切实造成了危害后果，二者的商品或服务存在相同或相似等构成要件进行分析，并期望能对完善我国商标立法提出借鉴意义。

　　论文关键词 反向混淆 商标侵权 正向混淆

　　一、商标混淆与反向混淆

　　（一）反向混淆的由来
　　从2007年5月18日和24日两次公开开庭审理作出的二审判决生效之日起，蓝色风暴——这起被媒体戏称为“蚊子叫板大象”的案件终于落下帷幕，原告的诉讼请求几乎全部得到满足，但是本案带给人们的思考却是无限的。本案中，原告蓝野公司是浙江省丽水市的一家小企业，2003年12月14日核准注册了蓝色风暴的商标，适用于第32类商品之上。随后蓝野公司在自己生产、销售的产品上使用了蓝色风暴注册商标。2005年夏天百事可乐推出了同名的“蓝色风暴”主题宣传促销活动。同年12月原告蓝野公司以百事可乐公司构成商标侵权为由，向法院提起诉讼。本案经过两级人民法院审理终于落下了帷幕。浙江省高级人民法院以“百事可乐公司的蓝色风暴标识与蓝野公司的蓝色风暴注册商标”已造成消费者混淆为由，最终支持了蓝野公司的诉请，认定百事可乐公司构成侵权。作为认定商标侵权案件中的一个标志性事件，蓝色风暴案件为人们提供了一个全新的视角。在传统的商标侵权案件中，多是侵权人意在利用被侵权人的商标声誉来销售自己的产品，客观上可能会导致消费者误将侵权人产品当做被侵权人产品，或认为二者之间存在某种特定的联系。而对于本案中的侵权人而言，其本身的商标知名度就高于原告，而且拥有相当大的市场占有率。如果认为其意图通过原告的商标来达到销售自己产品的目的似乎说不过去，就多数此类案件而言，侵权者的意图是通过狂轰滥炸式的宣传方式将原告商标占为己有。如果真是如此，那么原告通过努力创立的商标就可能被一些知名企业所侵占，对此法律必须予以干涉。否则终有一天，原告的注册商标就会成为侵权者的事实商标，原告也就永远的失去了对此商标的控制权。
　　（二）反向混淆的发展
　　反向混淆并不是中国的独创，其实早在1981年霍姆斯法官就提出“通常情况下是侵权人假冒被侵权人产品，而方向相反的错误认识也会导致同样的恶果，即通过某种表述或暗示，使人们误认为被侵权人的产品源于侵权人。”霍姆斯法官的这种具有前瞻性的眼光及早敏锐的触及到反向混淆这种侵权模式。虽然美国在其首个反向混淆案件——野马（mustang）商标案中拒绝承认反向混淆。但在1977年出现的固特异（bigo）案件、1987年的亚美技术案及1988年的斑夫案件等一系列案件的出现相继认可了反向混淆。
　　目前，纵观世界各国商标法，都未对反向混淆这一侵权形式作出专门规定。在我国最为经典的“蓝色风暴”案件中，蓝野酒业公司大胆的提出了反向混淆的概念，可能由于法院的立场问题，法院只是明确了对产品的来源产生误认或混淆的判断，包括现实的误认或误认的可能性，不仅包括相关公众误认为后商标使用人的产品来源于在先注册的商标专用权人；也包括相关公众误认在先注册的商标专用权人的产品来源于后商标使用人。
　　（三）反向混淆的概念
　　“反向混淆”并不是传统商标法律制度中的概念，它是由上世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来，是指在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标使用人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。
　　《联邦德国商标法》第31条规定，适用本法中的规定，并不因商标在形式上的差异（文字商标或图形商标），也不因商标在其他方面有所改变，而受到影响。商标、纹章、姓名、商号，与商品上的其他标志，不论以何种方式改变，只要足以在交易中引起混淆，均不影响本法的适用。可见，各国对混淆的使用不局限在狭义的商标上。

　　二、构成反向混淆要素

　　（一）商标的在前使用者的市场地位必然要弱于在后使用者
　　遵循反向混淆的“反向”之本义，消费者看到两个标志会产生原告的产品可能来源于被告，或者原告与被告之间存在许可、赞助等某种合作关系等错误认识。对美国有关反向混淆的判例和我国“蓝色风暴”商标侵权案进行分析，不难看出都是处于强势地位的企业都对处于相对弱势的在先商标权人实施了侵权行为。
　　如何区分企业的知名度，可以从如下几个方面来考虑：在反向混淆的经典案例中，侵权者大多数都是相关行业的龙头老大，其知名度、实力要远远强于商标的在先使用者，在市场上充斥着大量的产品并拥有丰富的市场资源的大公司。而在先商标使用者一般属于中小企业，在市场上籍籍无名或者影响较小。
　　（二）不以商标在后使用者存在恶意为必要条件
　　在反向混淆中，认定是否构成侵权，应采取严格结果责任原则，不应以侵权人主观上是否存在恶意为要件，尽管在后商标使用者往往心存恶意。如果侵权人不知在先使用者已经注册商标，但客观上却造成了反向混淆的结果，毫无疑问这种侵权也应受到法律的惩戒。商标反向混淆强调的就是在注册商标所有人在市场中所拥有的独立身份并开拓自己的市场份额，因此被告是否存在恶意不影响反向混淆的成立。

　　商标反向混淆强调的就是在注册商标所有人在市场中所拥有的独立身份并开拓自己的市场份额，因此被告是否存在恶意不影响反向混淆的成立。如果要以主观恶意为条件，又会有多少商标侵权中的被害人的不到赔偿，很多反向混淆案件就难以得到法院的支持。而且主观证据是被世界公认的最难以证明的，除非侵权人自己承认，否则任何人都无法主张证明侵权人的主观恶意性。当然，即便被告对原告商标最初使用属于善意，一旦原告出面提醒或进行磋商，被告的主观心态就转为恶意。而一般说来，如果被告存在主观或恶意，法院可以直接判定为侵权，而且被告的故意或恶意有利于原告主张损害赔偿。
　　（三）消费者对商标在先使用者与在后使用者的商品来源发生混淆，并切实造成了危害结果
　　在反向混淆中，要求消费者确实就商品来源发生混淆，并且造成了危害结果。这种危害不同于正向混淆，不再是利用原告的声誉和强大的市场占有率来搭售自己的商品，而是拥有强大经济实力的商标在后使用者企图将在先使用者的商标占为己有，从而压缩商标在先使用者正常运行的品牌空间。所以对那些渴望通过建立自己的品牌把企业做大做强的中、小企业的品牌价值将造成抑制，使其受到利益损失。无论基于何种原因，只要造成了消费者混淆，并且给在先商标使用者的利益造成了损失，在后商标使用人都要承担侵权责任。
　　（四）在先商标使用者与在后商标使用者的商品或服务存在近似或相近
　　商标的宗旨在于制止商标权人的商标被非法利用造成消费者认知上的混淆。而造成消费者对侵权人、商标权人的商品产生反向混淆的主要原因在于二者在商品或服务上存在相同或近似，或者至少要求两者的产品存在相关性。
　　如果二者的商品或服务是不同类的，那么即使商标被知名大企业所利用，也不会产生反向混淆的问题，而是会发生商标侵权中的另一个问题——反淡化。提起苹果人们一般都会联想到电脑、手机等，绝对不会想到这是个服务品牌。

　　三、反向混淆对完善我国商标立法的借鉴

　　目前，反向混淆理论已经被美国《反不正当竞争法》（第三次重述）及美国专利商标局的授权程序所认可。在美国如果发生了反向混淆侵权，权利人也可以依据联邦商标法提起诉讼，可以依据各州的普通法提起诉讼，也可以依据联邦的《反不正当竞争法》提起诉讼，虽然当事人可以有多种选择，但是《美国商标法》第16条又明确规定，如果申请注册的商标和他人已在先注册的另一商标非常相似，或者有人在该申请以前已经提出申请，致申请人使用该商标于其商品或服务上可能引起混淆、错误或欺骗者，专利局长可以宣布商标注册存在冲突。在申请和商标注册之间如后者的使用权已成为不可争议的，不能宣布冲突。美国商标法之所以如此规定是充分的考虑了消费者在商标认知方面的认同程度。
　　我国《商标法》第五十二条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；（二）销售侵犯注册商标专用权的商品的；（三）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；（四）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；（五）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”其中第1项规定属于侵犯注册商标专用权的行为。这似乎是将正向混淆与反向混淆放在一起规范的，“蓝色风暴”案件也是直接依据的该条款。第5项所规定的“其他损害”依据《商标法实施条例》第50条的规定，指（1）在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的；（2）故意为侵犯他人注册商标专用权行为提供仓储、运输、邮寄、隐匿等便利条件的。
　　虽然我国《商标法》并未明确规定反向混淆这一侵权模式，但是从我国的立法模式来看，我国的商标立法并没有明显的漏洞，只是法官习惯于正向混淆，在行使自由裁量权时，不敢大胆的起用反向混淆这一概念。根据我国的司法实务现状和法官水平较低的现实，有必要在《商标法》的司法解释中明确这一侵权形式，为法官提供明确的法律依据。司法实践中，反向混淆理论为法院解决纷繁复杂的商标侵权新问题延伸了视野和空间，并提供了必要的参考坐标，反向混淆理论将逐渐成为解决商标侵权纠纷的重要理论。