民法一般条款的适用

　　一、引言
　　泸州黄某立遗嘱将其财产赠予和其同居的张某，并将该遗嘱进行了公证。黄某死后张某持遗嘱向占有遗产的蒋某（黄某之妻）请求给付，遭被告拒绝，遂提起诉讼，请求法院判令被告按遗嘱执行，法院以公序良俗为依据，判决该遗嘱无效。该判决在社会上引起很大的争议，有人认为迎合了社会大众的心声，有人认为是舆论压制的裁判。那么该案的裁判到底是否符合法律适用的规律呢？要解决此问题必须给这里的“公序良俗”做出定性。
　　二、“公序良俗”的定性——民法中的一般条款
　　关于一般条款的概念，卡尔·拉伦茨在《德国民法通论》中提到：“为了减少抽象概括立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’，这些条款具有指令的特点，属于判断标准，其内容还需要加以填补。”王泽鉴先生把一般条款也称之为概括条款。梁慧星先生则通过揭示一般款的特征给出如下定义：所谓一般条款是指法律中的某些不具有确定内涵、外延，又具有开放性的指导性规定，其文义是空泛的、抽象的，表达立法者的价值倾向，其具体内涵需要法官于具体个案中依据价值判断予以具体化。
　　现代意义上私法之公序良俗原则真正确立于1896年颁行的《德国民法典》中。法国、日本的民法典中也都规定了公序良俗原则。我国《民法通则》也规定了公序良俗原则，该法第7条规定：“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”；第58条第5项规定：“违反法律或者社会公共利益的”民事行为无效。那么公序良俗是属于一般条款还是法律原则呢？许多学者认为公序良俗应当是民法中的一般条款。例如，学者王泽鉴先生指出，法律行为违反公序良俗者，无效是民法中的一般条款。卡尔·拉伦茨指出：“为了减少抽象概括本文由论文联盟http://收集整理立法体裁的缺点，立法者在法典中规定了一些‘一般条款’……如‘诚实信用’（第157条、第242条）和‘善良风俗’（第138条、第826条）。”其实，公序良俗在法典中具体规定的一般条款，同时体现了民法的基本原则，但由于法律原则不可能作为裁判的依据，所以在适用公序良俗时，应当将其定性为一般条款，这样才有作为裁判依据的可能性。
　　三、“公序良俗”作为一般条款在裁判中的适用
　　一般条款克服了成文法滞后性、僵化性等局限性，以其自身的开放性和灵活性，适应复杂多变的社会关系，并且保持的法的稳定性，实现普遍正义和个别正义的结合。但一般条款很容易被不当适用并引起起很多不良影响，甚至出现错判。王泽鉴先生指出“概括条款亦可能带来三个‘遁入’：第一，立法的遁入，即立法者不作必要的利益衡量及探究判断基准，径采概括条款的立法方式；第二，司法的遁入，即与法律适用时，法官不探寻、发现具体规范，径以概括条款作为请求权基础；第三，法律思维的遁入，即思考法律问题时，不穷尽解释适用或类推适用的论证，径以概括条款作为依据。此三种概括条款的遁入。应予必要的克制，否则将使法律制度、法律适用及法律思维松懈或软化！”泸州遗赠案正是“司法遁入”和“法律思维遁入”的表现，这也就是“向一般条款逃逸”。所以在适用一般条款时必须慎重，防止“向一般条款逃逸”。
　　法官在裁判的时候，所遵循的逻辑规则一般是形式的三段论。也就是说裁判的结果是建立在大、小前提即法律规范和事实的认定之上。对于泸州遗赠案而言，基本事实的认定没有什么问题，其问题就出在一般条款的适用以及其推理论证上。
　　在案件的事实被认定的过程中，法官要开始寻找待判案件的法律规则。在寻找法律规则时会出线三种状况：一是有明确的法律规定，二是没有明确的法律规定，三是法律规定模糊，出现不确定概念或一般条款。就泸州遗赠案而言，法官在认定事实的过程中，就已经在“找法”，而我国《继承法》明确规了遗产的范围、遗嘱继承的方式以及遗嘱无效的情形，按照法律的规定上述遗嘱应属有效遗嘱。但法官此时也做出了自己的判断——认为如果按照法律规定裁判则会违背“社会正义”，引起不良的“社会影响”，所以法官就引用公序良俗原则来裁判，以维护“社会正义”。
　　但法官恰恰忽视了，如果要适用一般条款必须穷尽法律解释和类推适用。关于法律解释在这里最常用的是扩张解释和限缩解释，通过解释来函摄待解决的法律事实。类推的适用是在法律没有具体规定时适用的方法，类推反映了“同等案件必须同等判决”的公平原则的要求。就本案而，法官要解释规则，也只能对《继承法》的相关规则进行解释适用，法官并没有对《继承法》关于遗嘱效力的规则作出相应的解释。因为法律对该事实有明确规定，所以没有类推适用的余地，而法官在此想当然的直接适用了公序良俗的一般条款。这不符合一般条款适用的技术性前提。
　　说理论证是一般条款适用最重要的理由阐述，由于一般条款往往带有一定的道德伦理性，具有很大的不确定性，要将其与具体的事实相结合，必然需要一定的论证过程从而达到合法、合理，此过程也就是一般条款具体化的过程，这将有效地防止法官恣意判决，增强社会说服力。在本案中，主审法官虽然认识到了如果按照《继承法》裁判该案，会出现违背“社会正义”，可能造成不好的“社会效果”。但法官并没有对该冲突作出详细论述。也没有对为何适用公序良俗原则而不适用《继承法》的具体规则作出具体的论述，而直接适用了公序良俗原则，并没有指出到底违法