关键词: 人格权法定；一般人格权；法益；侵权责任构成

内容提要: 人格权设定上的意定主义模式与法定主义模式各有利弊，惟为兼顾个人的行为自由计，且实行法定主义仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法，从而无害于人格权法的开放性，因此人格权法定主义模式更为可欲。在人格权法定主义下，即使为避免人格权法的封闭性，也不必采取“一般人格权”的制度设计，设立“人格权一般规定”或者采用“保护其他人格法益”的概念表述，足堪保持人格权法开放性的大任。在侵权法对侵权责任的构成采取非限定性模式的法制下，实行人格权法定主义，甚至在人格权法上不设立人格权一般规定，或者在列举了诸项具体人格权后，不设置保护“其他人格利益”的概括性规定，也不能阻止民事法官依据侵权责任的概括条款将社会生活中应受保护的与人格有关的利益吁求确认为人格权并加以保护。人格权意定主义与人格权的自然权利性相契合，惟此种定性存在不足；由人格权法定主义肇致的人格权法定权利的属性并不会降低人格权的尊崇性与神圣性。
 
 
权利设定的模式，无外乎法定主义与意定主义两种形态。在公法上，权利的设定普遍性地实行法定主义，最典型的莫过于罪刑法定、税收法定等。而在私法上，则并存着法定主义与意定主义(设权主义)两种法律调整方式，[1]两者一起构成“民法技术的典型”。[2]“全部民事法律关系从调整方法角度可分为两部分：其中一部分法律关系可直接借助法定主义确认其权利义务内容并直接得以实现，另一部分法律关系则必须通过法律行为制度才能完成其内容确定和实现过程。”[3]法定主义是指权利的类型、内容等要素由法律明确规定，当事人不得任意创设与法律规定不符的权利。[4]私法上，一般主张实行法定主义的，如企业形态法定主义、物权法定主义、知识产权法定主义等。

虽然我国学界对物权、知识产权的设定略有争论，但总体上而言，物权设定实行法定主义、知识产权设定实行法定主义基本上已成共识，[5]至少有关物权设定、知识产权设定的研究已蔚为大观，而债权的 设定采意定主义毫无争议。惟对于人格权的设定是采取意定主义还是法定主义却远未形成激烈的讨论。虽有部分学者在研究其它问题时对此有附带性的说明，但大都相当简略。本文不揣浅薄，对此问题进行较为系统的梳理，以求教于学界同仁。

 

    一、人格权法定与人格权意定

     从我国国内学者对人格权的设定所作的简略论述来看，大体上形成了两类针锋相对的观点。

第一类观点主张人格权的设定不采取法定主义模式。如江平教授主张，人格权不应该是法定主义，不能说法律规定的才加以保护。[6]王涌教授主张，人身权不宜完全以具体的规则加以限定，而是应在规则规定的基础上，用“人身权”这样一个不确定的概念为人身权划一个模糊笼统的范围，却是一种最好的规范方法。这实质上就是原则设定权利的方法。[7]朱庆育教授主张，对于人格权，法律不可以也不可能作穷尽列举，故绝不能如同对于物权那样采取“法定主义”的立场。[8]钟瑞栋、杨志军两位博士认为，绝对权一般实行权利法定主义，但人格权是绝对权法定主义的一个例外，不具备实行法定主义的基础。其理由谓略：第一，人格权的种类不应由法律明确限定；第二，人格权的内容也不应由法律加以限定；第三，人格权不能成为交易的对象，因而不存在与交易安全相冲突的问题。[9]

第二类观点则主张人格权的设定采取法定主义模式。如王利明教授主张，在人格权的设定上应采取法定主义的模式，其理由谓略：首先，权利和利益存在区别，侵权法对权利与利益的保护力度存在差异，利益不具有公开性、公示性，行为人往往事先并不知道某种行为是否会妨害他人的利益，若对利益保护太宽，会在一定程度上妨碍人们的行为自由。其次，如果实行非法定主义，人格权法就没有必要列举人格权类型，完全由法官来判断是否应保护人格利益，必将使人格权的保护存在很大的随意性。最后，实行法定主义，在法律上尽可能地规定经过我国立法经验以及判例学说认可的可以类型化的人格权，有助于人们了解他们究竟享有哪些人格权。[10]许中缘博士认为人格权法主要为强行性法，“人格权法的性质也决定了该法应该设计强行性规范类型。一方面，人格权法作为赋权法，人格权的种类与类型必须由法律明确规定。另一方面，人格权法同时也是作为规范人格权行使和解决相应冲突的法律，这种权利的边界规则以及冲突规则都应该以强行性规范的形式出现。”[11]薛军博士指出，立法者能够通过法定方式来直接支配的权利往往是一些与私人主体的存在事实直接联系的权利，即只要是人就可以享有的绝对权，与这些绝对权相对应的义务是权利主体之外的其他一切社会成员所承担的消极不作为义务。以法定方式来直接配置的权利，最典型的例子就是诸如生命健康权、身体自由权之类的人格权。[12]

主张人格权的设定采取非法定主义的模式具有相当的合理性，毕竟新兴的人格权类型总是次第产生的，裁判者也不能无视社会生活中某些合理的人格利益的吁求。实行意定主义，确实有助于保持人格权法的开放性。不过，笔者还是认为，人格权的设定必须法定化，其理由在于以下两个方面。

第一，民事权益保护与行动自由维护必须同时兼顾。

人总是处于一定的社会关系之中，在法律上认许一方的利益，势必同时会对他人产生影响。只有对荒岛上的鲁宾逊授予权利时才可以肆无忌惮，不必担心权利的拘束是否会“害”及他人。毫无疑问，立法者在为制度设计时，必须公允地为利益衡量，切不可只眷顾一方，而漠视他方的利益。制度设计的精美奥秘之处就在于协调二者的关系，一方面通过禁止个人的某些行为使其不能损害他人乃至整个社会的利益；另一方面，又给追求正当个人利益的一方提供一个活动空间和保护机制，使行为者的个人利益乃至全社会的利益都可以通过个人行为得到实现。[13]

涂尔干曾指出：“其实，所谓个人的权利，不管是针对人的还是针对物的，都是由双方的妥协和让步决定的，因为一旦有人获得了这项权利，就意味着其他人必须把它放弃。”[14]在笔者看来，立法者在保护一方当事人的利益，赋予其权利特别是绝对权时，对另一方当事人的最重大的影响莫过于该方即因此负有不得侵害权利人权利的义务，质言之，行为人的行动自由在对方权利的界限内受到限制。

保障民事主体的民事权益，这是任何一个宪政国家的立法者都应履行的基本使_命，否则就违反了其所承担的国家保护义务，构成立法怠惰。然而，民事主体的行动自由亦枚关其人性尊严，是其人格自由发展的核心内容，同样也是民事立法应予保障的内容。“在一个法治社会里，保护少、们的民事权益与维护人们的行为自由，是同等重要的。侵权责任法在维护人们的行为自由与保护民事主体的权益方面发挥着同等重要的功能。尽管侵权责任法维护人们的行为自由的功能是以隐性方式发生的，保护民事主体权益的功能是以显性方式发生的，但是二者的价值没有实质的差别。”[15]在现代社会中，侵权行为和契约制度一样，都承担了维护自由意志和社会秩序的功能，通过适当的立法和解释，都可以使这两个目标朝相辅相成的方向发展，而不是压抑了自由意志，却仍无益于社会秩序的提升。[16]因此，民事立法者在这一构成对级的二元价值之间应力图保持中道，不能厚此薄彼。事实上，近世以来，侵权行为法的相关制度设计中就秉持了兼顾民事权益保护与行动自由维护的理念。“一个宽泛的极具开放的侵权行为法体系势必给民法上的人营造一个极其危险的场域，……所以侵权行为法用过错、违法性、因果关系以及可赔偿性损害等要件加以界定，对于没有过错抑或违法性，因果关系过于遥远以及不具有法律相关性的损害排除在侵权行为法之外，从法技术层面将这种缘于侵权行为法自身的固有不安全因素降至最低。”[17]质言之，“侵权法既是一部有关责任的法律，也是一部有关无责任的法律。”[18]

作为绝对权的人格权是一种制约他人行为自由的权利，它不仅枚关权益享有者的自身利益，而且与他人(社会大众)的利益息息相关。人格权的正当化理据不仅应考虑受害者的利益，而且也应充分考虑肩负不侵害潜在受害者人格权之责的社会大众的利益。详言之，在人格权的设定上，立法者一方面固然需要考虑全面保护主体的人格利益，另一方面也需要藉成文法明确容留或认许他人自由行为的空间。“立法者与司法者在介人民事法律关系时，因同时兼具有限制一方权利与保护另一方权利的性质，故一方面所采取的措施须能达到足以保护被保护方之目的，禁止保护不足；另一方面所采取的措施也不能过度地造成被限制方的负担，禁止过度保护，因此立法或司法在介人民事法律关系采行相关措施时，仍须遵循‘比例原则’，衡量手段目的的关系，而为具体调和。”[19]

若对人格权的设定采取法定主义模式，由于法定权利具有公示性，且是一业已类型化的、为法律所保护的确切利益形态，此种公示性与确定性的特征不仅为权利主体自己享有权利听带来的利益界定了范围，而且也为其他民事主体不侵害该权利提供了警戒线，使民事主体能够产生一种不侵害该权利即不必担心受法律制裁的合理预期，无动辄得咎之虞，其行动自由得以确保。然而，若人格权的设定采取意定主义立场，即意味着民事主体基于己意的、只要具有一定正当性的“权利”吁求都应得到法律的支持，被作为法律意义上的权利加以保护，由于其未经法律明定既无公示性亦无确定性，相对人不免动辄得咎，进而陷人严重的不安定状态。“私人间追究责任势须从‘期待可能性’着眼，只有对加害人的结果有预见可能者要求其防免，而对未防免者课以责任才有意义。”“要让行为人对其行为负起民事上的责任，都必须以该行为涉及某种对世规范的违反为前提，其目的就在于建立此一制度最起码的期待可能性，以保留合理的行为空间。”[20]在人格权设定的意定主义模式下，由于精神性人格利益不若物质性人格利益具有明确的外观，且其本身就具有一定程度的主观性，每一个被诉为加害人者根本无法预测诉称为受害人者会提出何种“权利”主张，更无法预测自己的行为会对所谓的受害人产生何种不利影响以致侵害了其“人格权”。日常的民事交往之于民事主体势必犹如牢笼。

第二，人格权法定主义是一种弱度的法定主义，仅斥拒当事人基于己意创设人格权，并不限制法官进行创造性司法。

确如意定主义者所言，人格权法定主义可能造成人格权法体系的僵化和封闭，使人格权法难以适应复杂的社会现实与社会发展。因为若在人格权的设定上实行法定主义，势必对立法者的立法水平提出很高要求，对立法者的理性认识能力保持很高期许，期冀立法者像全能的上帝那样将所有值得法律保护的人格权益类型化为权利，然而，立法者的理性认识能力在纷繁复杂的社会生活面前总是存在着种种缺陷，难以将所有与人的人格有关的利益都类型化为权利。“人之理性的构成性限度不可能使人建构出一种确定不变或一劳永逸的‘个人权利表’以应对人类社会日益演化的各种繁复情势。”[21]法定主义的采行必然会使我们面临一部分人格权本应被法定而实际未被法定从而游离于法律保护范围之外的现象，进而使人格权存在漏洞。但问题的关键是，如何理解“法定”，在采行法定主义的前提下是否允许法官进行能动司法。笔者所主张的法定主义并不是将确认人格权的主体定于“立法者”一尊，而是承认司法者藉能动司法亦享有确认新兴人格权的权利。罪刑法定、税收法定中的“法定”有严格的含义，皆仅指成文法。若从主体的角度而言，则仅指立法者，不包括司法者。物权法定中的“法”，最初也仅指立法者，在“物权法定缓和”理论的冲击下，司法者也被允许将某些习惯“物权”认定为物权，因此法定物权的主体，除主要是立法者外，附带性地也包括司法者。人格权法定中的“法”，亦应作如此解释，即包括立法者和司法者。甚至相较于司法者在物权法定主义模式下的地位，司法者在人格权法定主义模式下的地位更为积极与能动。司法者创造新兴人格权比创造新兴物权更为常态化。人格权除由成文法确立外，司法者例外地也可将某些法律外关涉人格的利益确认为人格权，并给予私法的保障。

质言之，在人格权的设定上，法定主义者坚定反对当事人自己设定人格权，意定主义者虽未明确表示当事人能否依己意设定人格权，但无疑他们一定也会反对当事人享有此项权利；意定主义者不反对法官设定人格权，法定主义者也不反对法官设定人格权。从而人格权法定的意旨，仅仅斥拒当事人基于己意创设人格权(人格权意定)，并不限制法官进行创造性司法，当然不会阻止新兴人格权的生成，民事裁判者完全可认许某些未被现行法规定的“人格权”为人格权，从而使人格权法保持开放性。

绝对权设定应实行法定主义，物权、知识产权、人格权等概莫能外，只是“法定”的强弱可能存在着一定的差异而已。对人格权设定而言，也必须采取法定主义，只是此种法定主义是一种弱度的法定主义，但弱度的法定主义也是法定主义，而绝非意定主义。诚如苏永钦教授所言：“人格权是不可能自由创造的，这跟它的本质是不相符合的。……人格法益其实是非常主观的东西，它必然是经过很长的相互主观过程，在这个社会中形成的一种权利。……它是广义的法定的，应该讲不是国家的法去制定的，是社会习惯法形成的。”[22]

 

二、人格权法定与一般人格权

为了克服法定主义的僵化，保持人格权的开放性，无论人格权法定主义的赞同者还是反对者均主张在法律规定具体人格权之余，宜建立一般人格权制度。一般人格权与具体人格权是相对而言的。具体人格权，又称为特别人格权，是法律已将所要保护的人格特定化，权利内容已定型化的人格权，而一般人格权则是指法律未将所要保护的人格特定化，权利内容未定型化的人格权。

一般人格权滥觞于德国。1896年《德国民法典》对人格利益仅进行了有限的列举：其第823条第1款只规定了生命、健康、身体和自由等四项人格利益，第12条确立了姓名权。此外，1907年生效的《艺术家和摄影作品著作权法》创设了“个人形象的权利”这一特别人格权。其他的人格利益则只能通过《德国民法典》第823条第2款获得有限的保护，如名誉仅可在他人故意且以背于善良风俗之方法侵害时获得保护。诸此种种，使得德国民法对人格权的保护相当不完备，难以适应社会的发展对人格权保护的需求。有鉴于此，联邦德国最高法院根据《德国基本法》第1条和第2条将“个人的要求尊重其个人之尊严和要求发展其个人人格的权利”作为一项一般人格权而认可为《德国民法典》第823条第1款所指的“其他权利”，从而弥补了重大的空白。[23]由于“一般人格权”是藉权利确认的形式已被类型化的权利，因此其可以作为一项独立的请求权基础。有学者认为，将一般人格权认可为《德国民法典》第823条第1款中的“其他权利”，是自《德国民法典》问世以来德国侵权法领域最重要的发展。在德国法上，一般人格权被称为“框架性权利”(rahmenrecht )或“一般条款性权利”，其内容与范围不确定，有待填补。

二战以后，希腊、奥地利等国家借鉴了德国的一般人格权理论，通过这一制度完善和扩大了“特别”人格权(如姓名权、肖像权)，为公民的人格权提供有力的保护。[24]

我国多数学者主张建立一般人格权制度。理论上多认为，一般人格权是关于少、之存在价值及尊严的权利，是对人格权的概括性规定，概括了人格尊严、人格自由和人格平等的完整内容的一般人格利益，是一种兜底性或弹性的权利。[25]然而，藉一般人格权制度来克服人格权设定法定主义的僵化，果真能实现其提倡者所愿的良法美意?对此，笔者持相当怀疑的态度。

第一，“一般人格权”本质上并非权利，而是法益，承认“一般人格权”将会抹煞法律权利固有的特性，混淆法定权利与法益之间的界限，使法定权利模糊化，进而导致其功能虚化。

要厘清一般人格权的本质，首先要澄明权利与法益的差异。法益(das rechtsgut)是一个社会的法观念认为应予保护的利益，对它的保护乃是对违反法律基本理念行为的制止。而(法定)权利，则是通过实在法律明确规定或通过立法纲领、法律原则加以宣布、以规范形态存在的权利。一般来说，权利与法益主要具有以下区别：其一，权利具有确定性，而法益具有不确定性。(法定)权利被法律类型化而得到法律的确切保护，故权利不仅具有公开性，而且具有确定性；而法律未对法益的内涵、外延作明确规定，它仅存在于法律理论或人的观念中，常以抽象而含糊的法律原则为表现形式，缺乏明确而具体的法律外观，所以法益往往游离于具体的法律之外，在法典中难得谋求一席之位。[26]其二，权利具有可预期性，而法益具有不可预期性。“作为一种权利，应该是具体、明确的。权利应该予人以合理的预期，确定人们行为的范围和界限”；[27]而法益具有不确定性，这就导致了它的不可预期性，使人们无法根据法益来划定自己行为的范围以及他人行为的警戒线。其三，权利具有主动性，而法益具有被动性。对权利而言，权利人根据权利即可向他人主张为或不为某一或某些行为，不以权利侵害为条件；而对法益而言，只有利益被侵害后，受害人才能主张，且只有该利益获得司法保护，法益才被认可。

法律是现代社会中最为基本的社会控制手段和人们之间最普遍的行为准则。“合法律性”(legality)己成为法治的一个基本要求，[28]法官必须在具体的法律规范体系，特别是规则体系下司法。作为现代法重要特性的“形式理性就是照章办事。它依规则行事。实际上，从形式理性的观点来看，唯一非理性的行为，就是打破规则，而不论这种规则从更广大的角度来看会多么非理性。”[29]就具体人格权而言，每一个具体人格权都是一项“主题词”，它为法官提供了一个背景框架；它界定了案件的情景边界，边界以外的利益要求即不属于该具体人格权。具体人格权具有“权利”的典型特征自是无疑。

就一般人格权而言，其既名为“权利”，则也应具备权利的基本构成要素，即事物可被称之为权利所必备的那些特征。依通说，一般人格权“是一种母权，也是一种发展中的概念”，[30]一般人格权是一种“开放性的权利”、“框架性权利”，具有一般条款的性质，属于“开放的不确定概念”，而且兼具类型式概念和一般条款的性质，属于法内漏洞。一般人格权的具体内容是无法也不应事先确定的，而且应由被立法者授权进行价值补充的法官根据个案的具体情况自由裁量确定。[31]在法律适用中，如特别人格权受到侵害，应优先适用特别人格权，不能援引关于一般人格权的规定。如果具体案情中未出现对特别人格权的侵犯，则尚需审查是否存在对一般人格权的侵犯，对此就须考虑特别的情节和有关人的利益。[32]在认定非法侵害特别人格权时，在任何情况下都无须权衡财产利益，但在认定非法侵害一般人格权时，就必须权衡财产利益。[33]由此看来，一般人格权并不具有“权利”所应有的确定性、可预测性、主动性等特征。“一般人格权就其性质而言，不过是个一般条款性质的宣告，与通常意义上的权利，区别甚大。”“一般人格权这个概念，并不具有‘权利’这一概念通常所具有的规范性的内涵，而只是一个描述性的指称：它是一个被叫作‘权利’，但实际上并不被当作‘权利’来对待的东西。”[34]质言之，一般人格权在本质上非属权利，而是一种法益。[35]

就德国而言，《德国民法典》的立法者在法典中没有规定一般人格权，就是因为难以给这种权利划界，而划界则明显地取决于具体案例中财产或利益的相互冲突，究竟哪一方有更大的利益。[36]而在二战以前，德国帝国法院拒绝承认一般人格权的绝对性原因就在于：应受保护的人格领域在内容与范围上具有不确定性与模糊性，它不具有客观载体。[37]尽管经过半个多世纪的发展，德国理论与实务界对一般人格权制度的功能与价值均已达成了相当程度的共识，但仍然没有通过立法的方式将其上升为一种确定的权利形式。德国司法行政部1967年的《损害赔偿法修正草案》曾拟通过《德国民法典》第823条第1 款将一般人格保护纳人其中，其规定：“因故意或过失，不法侵害他人之生命、身体、健康、自由或名誉，或 以其他方法侵害他人人格(persoenlichkeit )者，对该他人因此所生之损害，负赔偿责任。因故意或过失，不法侵害他人之所有权或其他权利者亦同。”[38]然而其最终还是没有规定“一般人格权”，而且这一修正草案最终也没有真正通过并实施。

值得注意的是，1907年的《瑞士民法典》第28条规定：“(1)任何人在其人格遭受侵害时，可以诉请排除侵害；(2)诉请损害赔偿或给付一定数额的抚慰金时，只有在本法明确规定的情况下，始得允许。”瑞士民法使用了“人格”这一概念，一改先前其他法典中未出现这一概括性概念的现象，同时，《瑞士民法典》亦单设一部分并称为“人格的保护”(第一章“自然人”第一节“人格法”之“二、人格的保护”)。一些学者据此认为瑞士民法旨在承认一般人格权的概念。其实，该条只是有关人格保护的一般规定，并非确立了一般人格权。两者最重要的差异在于，前者不能作为一项独立的请求权基础，而后者则否。1929年“中华民国民法”第18条规定：“人格权受侵害时，得请求法院除去侵害。前项情形，以法律有规定者为准，得请求损害赔偿或慰抚金。”有些学者认为这是关于一般人格权的规定。[39]其实，这也并非对一般人格权的规定。“‘民法’第18条对人格权设一般规定，不发生《德国民法》上所需要创设一般人格权的问题，但具有功能相当性，有将第18条称为‘一般人格权’乃在强调其为一种母权，衍生出各种个别人格权，非谓人格权可分类为一般人格权及个别人格权。凡侵害个别人格权的，均同时构成对一般人格权的侵害。”[40]

第二，在外延上，一般人格权的概念与具体人格权、人格权等概念存在着逻辑上的矛盾之处。

对一般人格权的外延，我国学者其实有两种观点。一种观点认为，一般人格权是以主体的全部人格利益为标的的总括性权利，包括生命、身体、健康、名誉、自由、姓名、贞操、肖像、隐私等全部人格利益。[41]一般人格权是法律采用高度概括的方式而赋予公民和法人享有的具有权利集合性特点的人格权。[42]换言之，一般人格权与具体人格权是一种抽象与具体、一般与个别的关系。[43]另一种观点则认为，一般人格权所要保护的，是《德国民法典》所列举保护的生命、健康等人格利益之外的其他全部人格利益。因此，一般人格权与该民法典所列举保护的各种具体人格权，是两种互不相容、互不隶属的权利类型，两者之间既不存在归纳抽象关系，亦不存在创设依据关系。[44]但是，不论采取何种观点，一般人格权的概念与具体人格权、人格权的概念均存在扦格之处。

若采取上述第一种观点，由于一般人格权是对所有具体人格权的抽象，而人格权也是对所有具体人格权的抽象，“人格权，指关于人的价值与尊严的权利，性质上是一种母权，衍生出个别人格权”，[45]因此一般人格权就是人格权。[46]由于人格权这一概念本身就蕴涵着抽象、概括与提炼具体人格权的价值，因 此，一般人格权并无独存价值。“人格权是具体人格权的抽象，正如财产权是物权、债权等具体财产权的抽象一样。如果‘一般人格权’也是具体人格权的抽象，那么，‘一般人格权’就是人格权。由于德国法上并不存在人格权这一概念，为了表述人格权的结构形式，创设与具体人格权相对应的一般人格权的概念，尚有存在的基础与意义。但是，在我国，作为各种具体人格权抽象的人格权早已存在而且被广泛接受。因此，在提出了人格权的概念之后，我国已没有必要再提出‘一般人格权’的概念，如同在提出了财产权的概念之后，没有必要再提出‘一般财产权’的概念一样。”[47]

若采取上述第二种观点，则一般人格权是与具体人格权相对应的属于同一逻辑层次的概念。它们与人格权的关系同为种属关系，即人格权是种概念，一般人格权是属概念。若如此，则既然人格权是对具体人格权的概括抽象，那么一般人格权断无作为具体人格权的概括提炼的可能，然而，上述论者虽不认为一般人格权是对《德国民法典》所列举保护的生命、健康等人格利益的抽象，却认为它是对生命、健康等人格利益之外的其他全部人格利益的归纳。

法律对具体人格权的列举总是有限的，“一般人格权”只是一个被炮制出来的使人格权制度保持开放性的机制。“一般人格权的主要功能在于对于法律没有类型化为具体人格权的人格法益进行权衡救济，适应社会经济文化的发展，充分实现现代法律以人为本的价值。”[48]“人格权的实际利益在于它使对需要得到保护的各个条文中没有的人格利益和伴随着社会以及技术的发展变化而出现的新的人格利益的保护成为可能。”[49]因此，我国学者大多主张在人格权法中建立一般人格权制度，“一般人格权具有一般条款的性质，法律对一般人格权的规定将成为一种兜底条款，使各种人格利益都能得到保护，从而具有很强的包容性。这就能够为法院处理各种新的人格权纠纷提供法律依据，使人格权制度成为一个开放的体系。”[50]这确实是一个良好的初衷。惟一般人格权并非一个成功的制度创新，其负面效果已如上述。在达致“使人格权制度成为一开放体系”目的的方案中，“一般人格权”的创立显然只是下下策而已。

在保护人格权法列举的个别人格权以外的人格利益时，其实并非只有“权利”路径之一途。立法者完全可类如《瑞士民法典》第28条那样设置人格权的一般规定，即“人格权”本身即为母权，得衍生出各具体人格权，以此阻绝一般人格权产生的必要性。即使不作如斯选择，“法益”的路径也是比“一般人格权”这一“权利”路径更为妥适的选择，即在列举各种具体人格权之后，并不使用“一般人格权”的概念，而使用保护“其他人格法益”之类的概括表述。如1999年修正后的我国台湾地区“民法”即采取了此种模式。该法第195条规定：“不法侵害他人之身体、健康、名誉、自由、信用、隐私、贞操，或不法侵害其它人格法益而情节重大者，被害人虽非财产上之损害，亦得请求赔偿相当之金额。其名誉被侵害者，并得请求回复名誉之适当处分。”该条并未使用“一般人格权”而是使用“其他人格法益”的概念，足堪保持人格权制度开放性的大任。

因此，在人格权的设定上采取法定主义，即使认为该模式有所僵化而必须加以克服，也可诉诸“设立人格权一般规定”的方式或“保护其他人格法益”的概念表述方式，大可不必采纳“一般人格权”这一制度。

 

三、人格权法定与侵权责任构成

人格权的设定不仅是人格权法内部至关重要的基础性问题，而且与侵权责任法，特别是其中的侵权构成模式、侵权责任法一般条款的设计具有密切关系。

从总体上而言，在大陆法系范围内，在侵权责任的构成上存在着限定性与非限定性两种不同的立法模式。侵权构成的限定性，也称为侵权构成的封闭性，是指明确限定受侵权法保护范围的侵权构成，亦称为限定性原则下的侵权构成；[51]而侵权构成的非限定性，也称为侵权构成的开放性，则是指不限制侵权法保护利益范围的侵权构成。

1.法国法。法国民法堪称实行侵权构成非限定性的典范。《法国民法典》第1382条规定：“人的任何行为给他人造成损害时，因其过错致该行为发生之人应当赔偿损害。”由此可见，该条在侵权构成上关注的只是行为人主观上是否有过错、客观上是否造成了损害(以及过错与损害之间是否存在因果关系)，并不限制受侵权法保护的利益的范围。“《法国民法典》第1382条对受害人因他人行为遭受损害时的保护并未设不同之条款，无须区分受害人之损害是因权利还是因权利之外的法益遭受侵害所造成的结果，也因此，法国法的一般侵权行为法之立法模式被称为一般条款模式。”[52]

此种立法模式的优势在于，侵权构成具有了开放性的特征，法官对某种加害行为是否构成侵权行为具有广泛的自由裁量权，这为新兴的财产利益和人格利益的法律保护提供了契机，能够很好地适应社会发展的需要。而且由于此种模式注重法官在司法中的积极作用，因此可以避免民主立法过程中出现的利益保护不均衡的现象，节省立法成本。

当然，此种非限定性的侵权构成也存在不足之处：首先，《法国民法典》第1382条在权衡民事权益保护与行为自由维护两级价值之间有失偏颇。该条并不强调造成损害的侵权行为侵害的是何种权利、此种权利是否有法律明文规定，只要行为人有过错，就应承担责任，因此，“法国侵权责任法的显著特点在于，非常重视保护受害人的利益，赔偿受害人的损失成为侵权责任法的主要考虑。”[53]然而，从另一方面来看，“《法国民法典》把门开得太大”，其对行为自由的维护不足，[54]法律保护的利益范围无限扩大，必定为行为人设定了过于宽泛的禁区。因此，过错责任的采行虽然旨在保护行为自由，但行为人难免还是会有动辄得咎之忧。

其次，由于立法者并没有给出解决具体问题的规则，此种一般条款难以作为可资适用的法律规则，从而较依赖于司法者来处理当事人之间的利益纠纷。这可能导致司法自由裁量权的极度膨胀，从而使侵权构成非限定性试图实现的个别正义价值化为泡影，并导致新的更大的不公正。

因此，采行侵权构成非限定性模式的立法就面临着如何找出一个适当的规则以限制过于宽泛的侵权责任的问题。诚如王泽鉴教授所言：“此项基于自然法理念而创设的一般原则，其所保护的客体不区别权利与利益，其主要问题在于如何认定其应受保护的权益，尤其是纯粹经济上的损失，系法国法院的重要任务，200年来，长期的解释适用产生了丰富的案例，使法国侵权行为法具有浓厚的案例法的性质。”[55]

2.德国法。德国民法则堪称实行侵权构成限定性的典范。《德国民法典》第823条规定：“(1)故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人，负有间该他人赔偿因此而发生的损害的义务。(2)违反以保护他人为目的的法律的人，负有同样的义务……”其第826条规定：“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人的人，负有向该他人赔偿损害的义务。”这两条规定列举了“故意或有过失地不法侵害他人的生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利”(侵害权利)、“违反以保护他人为目的的法律”(违反管制规范)与“以违反善良风俗的方式，故意地加害于他人”(违反社会规范)三种不同的侵权行为类型，它们分别构成了三个独立的诉因或请求权基础。其中，第一种所保护的对象限于法律已明文规定的“绝对权利”；第二种保护的对象为受到其他法律明确保护的利益；第三种保护的对象则是被以违反善良风俗方式的行为侵害的利益。相较于采取非限定性侵权构成的法国法，德国侵权责任法对行为的评价除了“过错”之外尚有“违法性”要件，原则上只对被过错侵权侵害的特定权利与利益加以救济，即只对受到损害的绝对权利、受到其他法律明确保护的利益和违背公序良俗受到侵害的利益认定侵权责任的存在。

此种立法固然注重对加害人行为自由的维护，但却使德国侵权法存在着对潜在受害人提供的救济不充分的问题。“《德国民法》的优点在于为法律提供较为精确的构成要件，缺点则在于其保护的权利的范围较狭。”[56]对此，德国法系的学者也指出，其侵权责任法立法模式存在以下错误：其一，立法中遗漏了对个人的荣誉、名誉和隐私的保护；其二，没有为司法部门在纯粹经济损失领域做出独立判决划定范围；其三，德国法上关于任何侵犯绝对权的行为均应被视为侵权(“行为表明了侵权性”)的主张，在没有直接因果关系即不作为之情形下也遇到了困难，质言之，无论断言侵犯权利必然侵权，还是编织一张细密的保护性“规定”之网（《德国民法典》第823条第2款连同《德国民法典施行法》第2条)，都是不正确的。[57]因此，在侵权构成限定主义模式下，人们考虑的是如何找到严格恰当的标准拓宽侵权法所保护的权利范围，把更多的权利置于其保护之下的问题。[58]

正是基于这一缘由，德国理论与实务上发明了“一般人格权”，以此来治愈《德国民法典》第826条过于刚性的弊病，实现对社会生活中次第涌现的新型人格权的周全保护。

3.日本法。在2005年《日本民法典》修改前，其第709条规定：“因故意或过失侵害他人之权利时，负因此而产生损害的赔偿责任。”该条规定明示侵权法的保护客体仅为权利，因此也是典型的采取限定性侵权构成的立法。该法典起草者通过此条将一般侵权行为法的保护客体局限于法律明文规定的权利，其目的在于保护自由竞争。

由于将侵权法的保护对象限制为“权利”，使法定权利以外的利益难获救济，有失狭窄，日本司法实践中遂出现了“相关关联理论”，以扩大对“权利”的解释，满足扩大侵权行为法保护客体的需要，实现“由个人人本的思想进人损害公平妥当的负担分配，以实现侵权构成要件上，从权利侵害到违法性的转移”。[59]随着1925年大审院“大学汤”(一个尚不能被认为是权利的老字号)事件判决的出台，通说对《日本民法典》第709条解释为，权利受侵害只是行为违法性的表现，其他具有违法性的行为造成他人损害时仍应当承担责任。[60]在2005年《日本民法典》修改前，日本最高法院在对其第709条进行解释时就认为，该条中的“权利的侵害”与《法国民法典》第1382条一样，包括了广泛的法律上应受保护的利益，因此，不存在作为认定损害赔偿的前提而承认一般人格权的实益。[61]

2005年上述条文被修改为：“因为故意或者过失侵害他人权利或者受法律保护的利益的人，对于因此所发生的损害负赔偿责任”，日本由此开始实行侵权构成的非限定性模式。此种侵权构成模式的变动使立法上承认一般人格权的实益彻底荡然无存。

4.荷兰法。1992年《荷兰民法典》第6：162条之一规定：“一个人对他人实施可归责于他的侵权行为，必须对该行为给他人造成的后果予以赔偿。”第6：162条之二规定：“除非有理由证明其为正当的，否则下列行为被认定为侵权：侵犯权利，或者以作为或者不作为方式违反法定义务，或者违反关于适当社会生括的不成文规则。”其在侵权责任的构成上亦采非限定性模式。一般人格权在荷兰法上无由存在。

5.中国法。我国《民法通则》第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任。”这是我国有关一般侵权行为的概括性规定。该条将一般侵权行为法所保护的客体界定为“财产”、“人身”而非“财产权”、“人身权”。虽然这一做法似乎是有意为之，因为在1986年2月的《民法通则》草案(修订稿)第104条第2款中，原本的规定是“财产、人身权利”，最终通过时删去了“权利”二字，[62]但由于立法理由书的欠缺，难以直接断言立法者的此种做法在于强调权利和其他合法私}益的不同。不过，即使立法者无意识为之，此种立法在客观上毕竟为我国侵权法既保护权利也保护利益.大开方便之门。

2001年《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定：“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：(一)生命权、健康权、身体权；(二)姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权；(三)人格尊严权、人身自由权。违反社会公共利益、社会公德侵害他人隐私或者其他人格利益，受害人以侵权为由向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理。”在该条中，解释者明确承认对“人格权利”与“其他人格利益”均应予以保护，仅在保护的力度上有所差异，即对“其他人格利益”的保护，额外要求侵害人须以“违反社会公共利益、社会公德”的方式进行。

我国《侵权责任法》第2条第1款规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。”其第6条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”这两条都使用了“民事权益”的概念，民事立法者藉此表明了保护权利与利益(法益)的意旨。该法第2条还使用了“等人身、财产权益”的表述，这被普遍认为是一个兜底条款。由此可见，《侵权责任法》第2条所作的列举只是对典型的民事权利的列举，而此外的随着社会发展而不断出现的非典型的权利与利益，均可据此纳人侵权责任法的保护范围。

“只有在类型化的侵权行为法的结构之下，才存在所谓的‘兜底’问题。在采取大的一般条款的侵权行为法结构中，本来就不存在‘兜底’保护的必要性。[63]由于我国的侵权责任法对侵权责任的构成采取了非限定性的模式，因此，即使人格权的设定是封闭的，即不仅采取法定主义，而月_人格权法不设置有关人格保护的一般规定，或者在列举了诸项具体人格权后不设置有关保护“其他人格利益”的概括性规定，这也不能阻止民事法官依据侵权责任法将社会生活中一些应受保护的利益吁求确认为人格权并加以保护。[64]

 

四、人格权法定与人格权的性质

人格权的属性为何?它究竟为自然权利抑或法定权利?对人格权属性的认识与对人格权设定模式所持立场具有密切关系。我国有学者认为人格权为自然权利，反对将人格权定性为法定权利，亦有学者认为人格权是法定权利，非属自然权利。一般而言，人格权自然权利论者在人格权的设定上采取“非”法定主义的立场，而人格权法定权利论者在人格权的设定上采取法定主义立场。

自然权利的定性当然深具重要意义。自然权利论有助于提升人格权的神圣性与尊崇性，自然权利的定性使民事法官在判断是否要将某类新兴的与人格有关的利益确认为人格权从而对其提供法律上的保护时更容易作出予以保护的裁判，进而减轻裁量中的思维负担。但是，自然权利只是为法律保护人格权提供了一种正当性理据，在人格权法定保护的其他理据不尽如人意时，承认人格权的自然权利性质为人格权法律层面的保护奠定了一个相对而言更牢固的基础，承认人格权的自然权利性质为人格权烙上了耀眼的光环。然而，断不可据此认为人格权为自然权利就万事大吉了。就如同在论证物权的过程中，物权常常也被认为属于自然权利，但无人会掷镯于进一步承认物权的法定性。将人格权定性为自然权利或天赋人权后，如果完全否认其与“法”的联系，即不诉诸立法与司法，人格权在社会生活中将完全不可能获得保护。要使人格权获得确实保障，仅高调地宣扬其是人生而就具有的权利或人作为人就应享有的权利，是远远不够的。只有将伦理上的正当性已获承认的人格权进一步在民法中加以确认并予以保护，人格权才真正有价值。“如果应有权利不能转化为现有权利，缺乏制度化、规范化的形态，那么就会妨碍应有权利自身的现实化，妨碍人的价值的充分实现。”[65]

或许有人会认为，自然权利与法定权利并无冲突，认为人格权是自然权利，等于也认为其是法定权利。承认人格权为自然权利也就意味着法律要保护该权利。而实际上，自然权利与法定权利之间存在着巨大的鸿沟。在我们的社会中，主体的某些利益吁求具有充分的正当性，甚至完全可被定位为自然权利，但它却不一定能被法律所承认，从而上升为法定权利。其原因在于：其一，法定权利的存在虽以道德、利益、义务等各种观念为基础，但并非所有得到称许的道德方面的要求都能被认定为法定权利，并非每种利益都得到法定权利的保护，也并非每一义务都有特定的法定权利与其相对应。[66]其二，有的道德权利因不具有公开性与对抗第三人的效力，因而不具有转化为法律所保护的权利的可能性。因此，仅承认人格权为自然权利虽然重要，但还远远不够。

英国学者鲍桑葵认为，在权利为社会承认的基础上，主张权利还需靠法律的维护，并指出，“任何一种权利，既与法律有关又与道德有关。它是能够靠法律来维护的一种要求，而任何规范都不能这样做”，“权利就是道德社会承认并由国家加以维护的要求。”[67]德沃金指出：“在建构我们的法律原则以使其反映我们的道德原则的过程中，我们创造了权利。权利即来源于政治道德原则的法律原则。”[68]总体上而言，我们社会中所存在的重要权利，同时具有道德之维与法律之维。人格权也应作如是观。人格权既是一项自然权利，也是一项法定权利，此种看似中庸的观点诚有必要。否认两者中任一属性的理论都是片面的。

在确认人格权的自然权利性质的同时承认其法定权利性的优越性还表现在：其一，仅将人格权定位为自然权利，可能会降低法官的论证义务，加剧裁判的主观性，法官可能会在民法上概括条款的名义下宽泛设定人格权，进而侵害权利相对人的行为自由。若说对人的尊严的尊重与人格自由的发展乃是建构民法体系的基本价值立足点，则人格权制度设计的首要目标就是保障人的行为自由。当由于赋予一方权利从而限制另一方行为自由时，“拥有权利就必然包含拥有对限制他人自由以及决定他人应该如何做的道德证明。”[69]对法定权利而言，民事立法者在规定法定权利时，要对相关主体的利益进行权衡，藉民主程序此种证明可谓已达充分程度。其二，自然权利不具有公开性与确定性，而当自然权利被立法承认即转化为法定权利后，由于法定权利具有公示性，社会中每一个人都可以很方便地主张自己享有此种权利，也无须到处去标榜自己拥有这样的权利，而且由于法定权利蕴涵着人们业已达成的共识，因此，主张权利者无须再征求他人意见。
 
 
 
 
注释:
[1]造成此种差异的最重要的理由之一就是，私法以个人自由决定为特征，公法则以强制或构束为内容；前者强调自主决定，后者须有法律依据及一定的权限。参见王泽鉴：《民法总则》，北京大学出版社2009年版，第12页。

[2][奥]凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社1996年版，第94页。

[3]黄安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社2002年版，前言。

[4]参见应振芳：《司法能动、法官造法和知识产权法定主义》，《浙江社会科学》2008年第4期。

[5]当然，也有部分学者主张解禁物权法定，走向物权自由。参见苏永钦：《法定物权的社会成本——两岸立法政策的比较与建议》，《中国社会科学》2005年第6期；张鹤：《美国法上的物权法定原则》，《法学》2003年第10期。

[6]参见江平：《民法的回顾与展望》，《比较法研究》2006年第2期。

[7]参见王涌：《民法中权利设定的几个基本问题》，《金陵法律评论》2001年春季卷，第144页。

[8]参见朱庆育：《权利的非伦理化：客观权利理论及其在中国的命运》，《比较法研究》2001年第3期。

[9]参见钟瑞栋、杨志军：《论一般人格权》，《山西大学学报》2005年第5期。

[10]参见王利明、易军：《中国民法学的学术前沿问题》，载《中国社会科学学术前沿(2006-2007)》，社会科学文献出版社2007年版，第314一315页。

[11]许中缘：《民法强行性规范研究》，法律出版社2010年版，第276页。

[12]参见捧军：《私法立宪主义论》，《法学研究》2008年第4期。

[13]参见李怀、赵万里：《制度设计应遵循的原则和基本要求》，《经济学家》2010年第4期

[14]〔法〕埃米尔·涂尔干：《社会分工论》，渠东译，三联书店2001年版，第81页

[15]张新宝：《侵权责任法立法的利益衡量》，《中国法学》2009年第4期

[16]参见苏永钦：《再论一般侵权行为的类型——从体系功能的角度看修正后的违法侵权规定》，载张新宝主编：《侵权法评论》，人民法院出版社2003年版，第1页

[17]刘生亮：《侵权行为法一般条款功能论》，《浙江社会科学》2005年第4期.

[18]w. v. h. rogers, winfield and jolowicz on tort, 14th ed.，sweet&maxwell, 1994,p.3.

[19]杨宏辉：《市场经济秋序下的契约失灵调整模式》，《法学新论》第25期。

[20]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第304页。

[21]邓正来：《自由与秩序》，中国社会科学出版社2002年版，第35页。

[22]苏永钦教授的观点，参见前注[6]，江平文。15926231153 61153

[23]参见[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第209页。

[24]参见[德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较侵权行为法》下卷，焦美华译，法律出版社2004年版，第103页。

[25]参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第160页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2007年版，第126-127页；尹田：《论一般人格权》，《法律科学》2002年第4期。

[26]参见张开泽：《法益性权利：权利认识新视域》，《法制与社会发展》2007年第2期

[27][美]贝思·f.辛格：《可操作的权利》，邵强进、林艳译，上海人民出版社2005年版，第10页。

[28]参见〔奥〕凯尔森：《法与国家的一般理论》，沈宗灵译，中国大百科全书出版社2003年版，第14页。

[29][加]纪克之：《现代世界之道》，刘平、谢燕译，北京大学出版社2010年版，第121页。“形式性”是现代法律体制两个非常根本的性质之一，它“告诉我们，无论我们所处理的问题为何，我们一定要将其纳入法律形式性之制度规划中，因此，即使是生命这个极为复杂多义性的概念，一旦我们要用法律来处理，就必须以权利、义务、制裁等概念来架构它，这其中所浮现的第一个重要概念就是生命权。”参见颜厥安：《鼠肝与虫肴的管制—法理学与生命伦理探究》，北京大学出版社2006年版，第23页。

[30]王泽鉴：《民法学说与判例研究》第4册，中国政法大学出版社1998年版，第265页。

[31]同前注[9]，钟瑞栋、杨志军文。

[32]参见〔德〕卡尔·拉伦芙：(德国民法通论》，谢怀拭等译，法律出版社2003年版，第174页。

[33][德]霍尔斯特·埃受：《德国民法中的一般人格权制度——从非道德行为到侵权行为的转变》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第23卷，法律出版社2002年版，第421页。德国联郑最高法院在一则判例中指出：“在因任何一个人的一般人格权与任何另外一个人的一般人格权具有同一位阶、并且人格的自由发展表现出超出自身范围的发展而发生冲突的情形……如若出现争议，则需要进行界定，为此必须要适用法益和利益考童原则。”参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢诺译，法律出版社2007年版，第666页。

[34]薛军：《揭开“一般人格权”的面纱——兼论比较法研究中的“体系意识”》，《比较法研究》2008年第5期。

[35]一般人格权属于“法益”、非属“权利”，亦反映在便害一般人格权俊权责任的违法性的认定上。对侄权责任，德国法实行被羊为“经典构造”的“构成要件符合性——违法性——过错”的三阶层模式。若系具体人格权被侵害，只要俊害行为符合侵权的事实构成要件，即“推定”俊害行为的违法性。其根本原因在于，这些权利以明确的外观昭示于世，具有社会公开性，一个普通人即可轻易辫识并相应地调整自己的行为以进免害及他人，特征引推定侵权行为的违法性以资保护。此即“结果违法”(erfolgsunrecht )。若系一般人格权被俊害，因其内容过于广泛、保护范围具不确定性，损害事实本身并不能推定行为的违法性，其违法性须根据个案具体情况就行为本身依利益衡贵及价值判断来认定。此即“行为违法”(handlungsunrecht)。参见[德]马克西米利安·福克斯：《侵权行为法》，齐晓砚译，法律出版社2006年版，第85页；王泽鉴：《俊权行为》，北京大学出版社2009年版，第218页；同前注[33]，迪特尔·梅迪库斯书，第622页、第666页。

[36]同前注[32]，卡尔·拉伦芙书，第172页。

[37]同前注[33]，霍尔斯特·埃曼书，第416页。“对于一般人格权，即使在德国，也因其对构成要件的规定非常含糊而受到批利，认为有损法律的安定性。”参见[日]五十岚清：《人格权法》，铃木肾、葛敏译，北京大学出版社2009年版，第8页。

[38]参见邱聪智：《民法研究(一)》，中国人民大学出版社2002年版，第120页。

[39]参见胡长清：《中国民法总论》，台湾商务印书馆1979年版，第92页；郑玉波：《民法总则》，三民书局1990年版，第102页。

[40]同前注[35]，王泽鉴书，第100页

[41]同前注[25]，梁慧星书，第126-127页

[42]同前注[25]，王利明书，第160页。

[43]参见杨立新：《人格权法论》，人民法院出版社2006年版，第365页；姚辉、周云涛：《人格权：何以可能》，《法学杂志》2007年第5期。

[44]同前注[25]，尹田文。

[45]同前注[35]，王泽鉴书、第99页

[46]“一般人格权这一词汇，在大陆法系中，主要在德国的学说、判例上被使用，而在其他国家，人格权这一词汇的意思似乎就是德国的一般人格权的意思〕”参见前注[37]，五十岚清书，第7页

[47]冉克平：《一般人格权理论的反思与我国人格权立法》，《法学》2009年第8期。

[48]熊婿龙：《权利，抑或法益—一般人格权本质的再讨论》，《比较法研究》2005年第2期。

[49][日]星歼英一：《私法中的人》，王闯译，载梁慧星主编：《为权利而斗争》，中国法制出版社2000年版，第359页。

[50]王利明：《论人格权的新发展》，《法商研究》2006年第5期。

[51]参见姜战军：《侵权构成的非限定性与限定性及其价值》，《法学研究》2006年第5期。

[52]参见王泽鉴：《侵权行为法》第1册，中国政法大学出版社2001年版，第40-47页。

[53]参见石佳友：《当代侵权责任法的挑战及其应对——“侵权责任法改革国际论坛”综述》，《法律适用》2008年第8期。

[54][德]克雷斯蒂安·冯·巴尔：《欧洲比较俊权行为法》上卷，张新宝译，法律出版社2004年版，第22页

[55]同前注[35]，王泽鉴书，第68页。

[56]同前注[55]。

[57]同前注[54]，克雷斯蒂安·冯·巴尔书，第23页。

[58]参见白飞鹤：《论我国俊权法一般条救的立法模式——从一般条款对法益的保护考察》，《河南师范大学学报》2002年第1期。

[59]同前注[52]，王泽鉴书，第73页。

[60]参见于敏：《日本侵权行为法》，法律出版社1998年版，第138--146页。

[61]参见[日]星野英一：《私法中的人—以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星主编：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第181页。

[62]参见王利明：《侵权行为法归责原则研究》，中国政法大学出版社1992年版，第367页。

[63]同前注[34]，薛军文。

[64]我国有学者指出，侵权法上的权利应该是外延明确的权利，排除一般人格权、营业权等框架性权利。我国法律没有采纳德国法的“三个小一般条款”的路径，也不要求对利益的侵害必须有故意，故不存在过失侵害利益情况下的法律保护空白，因而没有必要创设这种外延模糊的框架性权利。即使在德国，对于框架性权利也不适用权利侵害推定违法性的规则，框架性权利被称为“权利”实在相当勉强，完全是为了治愈《德国民法典》第826条过于刚性的弊端。因而框架性权利完全可以归入利益，不必权利化。参见龙俊：《权益侵害之要件化》，《法学研究》2010年第4期

[65]公玉祥：《法哲学与法制现代化》，南京师范大学出版社1998年版，第248-249页。

[66]参见[英]裁维·沃克：《牛津法律大辞典》，邓正来译，光明日报出版社1987年版，第774页。

[67][英]鲍桑葵：《关于国家的哲学理论》，汪淑钧译，商务印书馆1995年版，第206--207页。

[68][美]罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1999年版，中文版序言，第21页。

[69][美]哈特：《是否存在自然权利》，张志铭译，载夏勇主编：《公法》第1卷，法律出版社1999年版，第371页。