摘要: 与加害人的过失不同，受害人的过失并非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务。对于受害人的过失的判断，应以受害人尽到与处理自己事务一样的注意义务而非善良管理人的注意义务为标准。为保持现行立法与司法的稳妥，可以规定？ 10周岁以上的未成年人具有过失相抵能力， 10周岁以下的未成年人不具有过失相抵能力。在未成年人遭受他人侵害，其监护人未尽监护职责导致损害的发生或扩大的情况下，若监护人违反善良管理人的注意义务，未成年的受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。

 

关键词: 过失 不真正义务 未成年人 监护人 过失相抵 

 
 
      一、问题的提出
      所谓过失相抵，是指因受害人的过失行为使损害发生或者使损害结果扩大时，法院依据衡平观念和诚实信用原则，在确定损害赔偿额时可斟酌受害人的过失，减轻赔偿义务人的赔偿金额或免除其责任的制度。[1]428我国《侵权责任法》第26条规定？“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”这一制度即过失相抵，又称之为与有过失或混合过错。通常情况下，过失相抵是因为受害人自身的过错。但在特定情形下，法律权衡当事人的利益状态，规定受害人就特定第三人的过失承担责任，因而过失相抵还包括可以视为受害人一方的其他人的过错。比较典型的是，受害人之使用人或代理人的过错视为受害人的过错，适用过失相抵，从而减轻或者免除加害人的损害赔偿责任(参见《德国民法典》第254条、《意大利民法典》第1229条以及我国台湾地区“民法”第217条。)。
      有疑问的是，在未成年人受他人侵害时，如果存在因未成年人自己的行为共同使损害发生或扩大的事由，加害人能否主张未成年人具有过失而进行过失相抵？进一步而言，在侵害发生时，该未成年人的监护人未尽监护职责，疏于对未成年人的保护，加害人能否主张受害人的监护人存在过失，从而作为受害人的过错适用过失相抵？从我国的司法实践来看，由于《民法通则》采用广义的民事行为能力的概念，认为无民事行为能力和限制民事行为能力的未成年人没有侵权责任能力，因而未成年人因自己的行为共同使损害发生或扩大时，不适用过失相抵。[2]208对于监护人的过失，最高人民法院在1991年民他字第1号的复函中认为，监护人存在过失时应当视为未成年的受害人的过失，适用过失相抵(最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年民他字第1号)中认为，“尹发惠因疏忽大意行为致使幼童赵正被烫伤，应当承担侵权民事责任；赵正的父母对赵正监护不周，亦有过失，应适当减轻尹发惠的民事责任。”)。
      对于我国审判实践中的上述通常做法，理论上多持批评态度。[3]607有学者甚至完全否定现行司法实践的做法。[4]447笔者认为，过失相抵具有减轻甚至免除加害人损害赔偿责任的重要功能，在侵权责任法中具有极为重要的意义，而未成年人的保护与监护人责任的强化也具有重要的制度价值。如何在现行立法的框架之内，借鉴先进国家或地区的相关立法与判例，调和未成年人的保护与过失相抵两个制度之间价值目标的矛盾，平衡并保护各方的利益，颇具理论与现实意义。
      二、受害人“过失”的意义及其判断
      过失相抵以加害人的侵权行为为前提。在过失侵权行为，必须以加害人的过错为要件，就加害人的过失而言，存在主观说与客观说。前者认为过失是行为人主观心理状态的欠缺，并依据具体行为人具体判断过失的有无；后者认为过失是行为人违反对他人的注意义务的状态，因而在认定过失时不再探究特定行为人主观心理状态，而是以某种客观的行为标准来衡量行为人的行为，进而作出有无过失的判断。[5]463， 465易言之，加害人的过失以大陆法系上“善良管理人”或英美法中“合理的人”的行为为判断标准。据此，加害人的过失，又被称之为固有意义的过失或真正过失，以交易上必要的注意(sorgfaltspflichte)或者注意义务(dutyof care)的违反为前提。
      与加害人的过失属于“对他人的过失”不同，受害人过失属于“对自己的过失”。“受害人所违反者，系对于自己利益之维护照顾义务。法律并未加诸受害人不得损害自己权益之义务，仅因受害人就其权益之维护有所疏忽，致造成损害之发生或扩大，基于诚信原则及公平原则，受害人不得将此疏失之结果，转嫁于加害人，因而应依其原因力之强弱，减免加害人之赔偿责任。”[6]375因此，受害人的过失被称之为非固有意义的过失或不真正过失。一般而言，一个人的行为只是危及自己时，他不会因此而受非难，因为保护个体免于自己漫不经心的行为带来的危害，并非法律的任务。无论是受害人对自己的人身及财产利益没有尽到合理的照顾义务，或者没有采取适当的预防措施，受害人的过失均非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务(obliegenheiten)。[7]516违反此种义务的后果是对受害人产生不利益，导致其不能获得赔偿或减少赔偿，并不产生对他人的损害赔偿责任。不真正义务之所以必要，是粗疏的公平衡量转向精确的责任归结的要求。
      过失相抵包含了立法者的两个基本决断？平等原则和比例分担原则。平等原则的要义在于，立法者将受害人和加害人同样对待，均对其过失行为负责；比例原则的精神在于，在确定损害赔偿时，应考量过失的量的程度，依据加害人与受害人的过失与原因力的比例调整损害分配。这样，以同一损害为基础，加害人的过失行为和受害人的过失行为均与损害具有因果关系，两者呈现结构对称性(有必要说明的是，其一，过失相抵不仅适用过失责任原则，也可以适用严格责任原则；其二，在受害人的过失行为导致同一损害的发生或扩大时，通常关注的是受害人的过失程度。但是，在多因现象下，确定当事人的责任份额时，需要综合考虑原因力大小和过失程度，否则可能出现不公平的情形(参见张新宝？《侵权法上的原因力理论研究》，载《中国法学》2005年第2期)。因此，依据比例原则，对于受害人的行为，如何综合考虑受害人的原因力的大小和过失程度，是过失相抵归责标准清晰化的要求。)。既然加害人违反注意义务即为有过失，问题在于，何种情况下受害人的行为是“有过失”的？
      在德国民法上，学者认为，受害人仅仅违背义务或违背不真正义务的行为还是不够的，而是必须还得有第276条第1款的

过失才能适用过失相抵。[7]516申言之，《德国民法典》第276条第1款规定的故意和过失(疏于尽交易上必要的注意)不仅适用于加害人的过失判断，也适用于受害人的过失判断。台湾地区实务亦采相同见解，台湾地区“最高法院”1991年台上字第2241号民事判决认为？“台湾地区‘民法’第217条规定所谓与有过失，系指受害人苟能尽善良管理人之注意，即得避免其损害之发生或扩大，乃竟不注意，致有损害发生或扩大之情形而言。”
      在日本民法上，早期的判例认为，一个人在共同生活中不仅负有注意不要给他人造成损害的义务，而且负有尽相当的注意以使自己不要蒙受损害地进行生活的义务，从而将过失相抵中的过失解释为与加害人过失同样的意义。[8]413但是，这一做法受到了学说的批判。学者认为，任何人并不负有一般的不侵害自己利益的义务，过失相抵能力不过是谋求减轻加害人应该负担的赔偿责任的规定，因此只要能够对受害人认定某种不得不减少其赔偿额的应该受到责备的要素时，即使受害人没有积极过失也应该允许过失相抵。今天的通说从灵活地运用过失相抵制度以谋求当事人之间的公平分担的观点出发，努力更加宽缓地解释过失相抵的要件，即受害人的过失与作为侵权行为责任成立要件的注意义务违反在程度上是不同的，是因不注意而助成了损害这一种意义。[8]414对此，又有不同的看法。有学者认为，所谓受害人的过失，是指对于权利侵害或损害之发生或扩大，具有原因力，而偏离对受害人所期待的行为模式，即受害人具有作为行为之违法性判断基础的危险性，即可构成过失相抵的过失([日]四宫和夫？《不法行为》，转引自陈聪富？《过失相抵之法理基础及其适用范围》，《中德私法研究》(4)，北京大学出版社2008年版，第11页。)。还有学者认为，受害人虽然不具有不得侵害自己法益之一般性法律命题，但受害人为了不侵害自己法益，需为一定的必要行为而不为，就受害人与加害人之损害分配观点而言，过失相抵即具有意义。从而，在加害人具有过失应负损害赔偿责任时，在受害人方面，若受害人对于损害的回避或减缩具有可能性，且具有期待可能性时，加害人主张受害人本身应分担部分损害，即具有合理性([日]洼田充见？《过失相抵的法理》，转引自陈聪富？《过失相抵之法理基础及其适用范围》，《中德私法研究》(4)，北京大学出版社2008年版，第11页。)。
      1945年英国颁布了《法律改革助成过失法》，规定受害人具有过错并且该过错对损害具有作用，那么就应当在当事人之间进行损害的分配。依据该法第4条，过错包括过失，违反成文法或其他产生侵权责任的作为或不作为，或除该法之外可能产生的助成过失的抗辩。《美国侵权法重述》(第二次)第464条将判断受害人过失的具体标准确定为？“(1)除非行为人是未成年人或精神丧失的人，为保护自己所应当遵守的行为标准，合理人在同样情况下所应当遵守的标准。(2)合理人在同样年龄、智慧及经验于同样情况下所应当遵守的标准是未成年人为保护自己所应当遵守的行为标准。”
      我国《侵权责任法》并未对受害人的过失标准明文规定。但是，从法释[2003]20号第2条的规定推论(法释[2003]20号第2条规定？“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”)，既然“侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任”，那么，在受害人具有轻微过失，违背善良管理人的注意义务，共同参与导致损害的发生或扩大时，是可以减轻非故意或者重大过失致人损害的加害人的损害赔偿责任的。这就意味着，受害人的过失是以善良管理人的注意义务为标准。
      笔者认为，在受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，侵权损害赔偿额的确定，对加害人过失的判断与对受害人过失的判断处于矛盾的关系？加害人的过失判断标准要求越高，则受害人获得赔偿的数额越高；反之，受害人过失的判断标准越高，则受害人获得赔偿的数额越低。德国、我国台湾地区、英国、美国的立法及相关判例将受害人的过失标准与加害人的过失标准相同对待，原因在于？一方面，尽管侵权责任法维护人们行为自由的功能是以隐形方式发挥的，保护救济民事主体权益的功能是以显性方式发挥的，但是侵权责任法在维护人们的行为自由与保护民事主体的权益方面发挥着同等重要的功能，二者的价值没有实质差别。[9]另一方面，过失相抵制度存在的理论基础归根结底在于法律的公平精神与侵权行为法的责任自负的原则。因为当受害人的过错与加害人的过错共同导致损害的发生，或者受害人的过错导致了损害的进一步扩大时，如果要求加害人就并非自己行为所导致的损害承担赔偿责任，不仅违背了公平的精神而且不符合责任自负的原则。
      但是，受害人的过失和加害人的过失毕竟是在不同意义上使用的。加害人违反的义务是法律规定的强制性义务，具有违法性，而受害人违反的仅是不具有强制性的不真正义务，不具有违法性。受害人请求权的减损是因为对自己的过失，而非对于他人的过失。对加害人课以较高的注意义务，主要因为加害人的注意义务是针对第三人的权益的。然而，对任何人照顾自身的财产和人身的义务，法律上不应该要求得过于苛刻。[3]600-601事实上，受害人几乎总是以一定的方式共同参与损害的发生，而且损害总是发生在受害人处，如果以“善良管理人”避免对自己受损害通常所为的注意要求受害人对损害结果采取防护措施，会产生过失相抵扩大化的倾向。与德国的主流观点不同，拉伦茨教授认为，违反自我保护要求的人，如果他因此遭受损害，并因此而向共同导致损害之他人提出请求的，只要对损害与有原因的、他自己的行为，在个人负责的意义上可得归责于他，那么该行为这时应可评价为他的行为。[10]换言之，不是受害人与有原因的任何行为都可以必然地由其负责，而是只有那些可期待他预见和控制却未能预见和控制的行为才可归责于他。这种可期待受害人预见和控制的要求不能与加害人同等对待，否则不仅降低受害人获得补偿的机会，限制受害人的行为自由，而且有违平等原则。受害人的过失行为与加害人使他人处于危险境地的行为相比，存在明显的道德上的差异，法律对于具有不同道德差异的行为应当给予不同的评价。
      因此，对于受害人的过失，应该以受害人在行为过程中尽到与处理自己的事务一样的注意义务为标准。该注意义务较普通人的注意义务要求要高，违反该注意义务称具体轻过失，也即一般过失。受害人在照顾自身利益的过程中，只要尽到了一般人对待自己事务那样所应尽的注意义务，没有出现明显的疏忽和懈怠，就不能认为受害人存在过错。当然，依据

举轻明重的原理，受害人违反普通人的注意义务即具有重大过失甚至是故意共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，更应该适用过失相抵规则。
      三、未成年的受害人的过失相抵能力
      在未成年人侵害他人权益造成损害，是否应该承担侵权责任，一个必要的条件是未成年人是否具备侵权责任能力(过错能力)。与之类似，未成年人共同参与侵权行为，导致损害的发生或扩大，是否能够适用过失相抵，涉及过失相抵能力的问题。对此，理论以及司法实践存在着完全相反的看法？
      第一，肯定说。该说认为，过失相抵能力是否适用过失相抵的必要条件，只有具备过失相抵能力才能适用过失相抵。对于过失相抵能力的判断，又存在两种不同的认识？其一，责任能力(识别能力)说。德国联邦最高法院认为，在引用第827条、828条(有关责任能力的规定)应该适用一切种类的过失。不仅包括加害人的过失，也包括受害人的过失。因此，特别是7岁以下的儿童由于欠缺侵权责任能力而不需要对自己的的共同参与行为负责。[10]516在司法实践中，侵权责任能力的判断通常以识别能力为准。我国台湾地区学者认为，“受害人的过失，并非违反注意义务。此之所谓过失，仅有能注意而不注意。从而与有过失之受害人仍须能注意，亦即需要识别能力。如其无识别能力，即不发生过失相抵之问题。”[11]144-145其二，事理辨识能力或者辨别能力说。日本最高裁判所1964年大法庭判决认为，过失相抵场合中的过失要件与侵权行为中的过失要件是不同的。要认定侵权行为责任则加害人须具有责任能力，但是过失相抵的场合受害者具有事理辨别能力即可。事理辨别能力是指具有避开损害发生的注意能力，责任能力的有无以12岁左右为准，事理辨别能力则在8岁左右就具备了。[12]216-217与日本类似，不列颠群岛的法律亦认为，案件中当事人的年龄最低限在4-5岁。英国著名法官丹宁勋爵在gough v. thorne案中就明确指出？“非常年幼的儿童不能被认定为与有过失。年龄大的儿童也许可以，但是这取决于案件的具体情况。只有当该儿童达到了能够被合理地期待对自己的安全采取预防措施，他或她具有可归责性时候，法官才能认定该儿童具有与有过失。[13]148西班牙最高法院在新近的一项判决认为绝不能认定4岁以下儿童对自己遭受之损害的共同过错。”[14]635-636
      第二，否定说。该说认为，过失相抵能力是否适用过失相抵的必要条件，只有具备过失相抵能力才能适用过失相抵。有学者从原因力的角度认为？“过失相抵的基本原则在于公平分配原则，即任何人应承担因自己行为所生的不利益，而不能将之转嫁于他人身上，若受害人对损害的发生或扩大与有过失，即应依其轻重，尤其是原因力之大小分配责任，至于其是否具有识别能力，在所不问。”[15]202还有学者从违法性相抵的角度认为，在受害人的行为对于损害发生具有原因力时，加害人行为的违法性或客观上的非难可能性因而降低。受害人的行为既然具有违法性，而与加害人的违法性相抵，不因受害人是否具有识别能力而不同。因此，应该肯定无识别能力人仍适用过失相抵原则，而承担自己的损害。[16]21在司法判例上，对于过失相抵，法国、葡萄牙、意大利、西班牙以及荷兰放弃了辨别能力这一要件，只要受害人在自己事务的处理上偏离了善良管理人的标准就足够了。[14]635-636
      从我国的司法实践来看，各级人民法院在审理无民事行为能力人和限制民事行为能力人作为受害人是否能够进行过失相抵的案件时，并不考虑受害人自身有无过失相抵能力。这与我国司法实践长期以来不承认未成年人具有民事责任能力(过错能力)密切相关？既然未成年人不具有责任能力，逻辑上的结论即是其亦不具备过失相抵能力。对此，有学者认为，在确定受害人是否因其过错减轻或免除责任时，完全不考虑到受害人的责任能力，是不妥当的。[3]605在具体操作上，可以识别能力为基础，并与行为能力完全一致？无行为能力人绝对无识别能力，限制行为能力人是否具有识别能力，则依个案判断。[17]
      笔者认为，肯定说尤其是责任能力人说与否定说之间产生分歧的原因，在于对侵权责任能力认识的差异。既然德国与我国台湾地区的相关判例认为受害人的过失与加害人的过失具有相同意义，而加害人的过失必须以责任能力(过错能力)为必要条件，根据结构性对称的原理，受害人的过失亦应以责任能力为必须要件。反之，在法国民法上，责任能力并非侵权责任的构成要素。依据《法国民法典》第1310条规定？“未成年人因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿债务不得取消。”即未成年人不管他们是否缺乏辨别能力，应对他们所有的侵权行为或准侵权行为造成的损害后果负责。相应的，对于受害人的过失，也不必强调受害人具有识别能力才能进行过失相抵。
      依据我国《民法通则》第133条第1款以及《侵权责任法》第32条的规定，无民事行为能力人与限制民事行为能力人致人损害的，由其监护人承担责任。申言之，对加害人的过失行为，立法上并未采用责任能力的概念，而是以行为能力代替责任能力，未成年人均无责任能力。[18]42那么，可否依据前述结构性对称的原理，据此认为未成年人作为受害人时亦无责任能力呢？从上述我国司法实践的做法来看，确属如此。
      我国司法实践中的做法是值得商榷的。理由在于？其一，侵权行为特别规定行为人需具备识别能力，是鉴于此种之人对于事物的是非利害不能为正常识别，因此使其不负侵权责任，以资保护。但是，在与有过失的情形，并非使与有过失者赔偿他人所受的损害，而是令其就自己行为的结果负责，不得将自己行为所产生的损害，转嫁于他人。无识别能力人原则上虽然不必就其所加于他人的损害负责，但自公平而言，实难谓其无须承担因自己行为对自己法益所造成的损害。申言之，由于侵权责任与过失相抵的立法宗旨不同，因而在加害人的责任能力与受害人的过失相抵能力之间出现结构性对称的基础并不存在。其二，未成年人虽然不具有责任能力，但毕竟其行为是促成损害发生扩大的原因事实。如果完全否认未成年人具有过失相抵能力，则相当于将未成年人造成的损害转嫁由加害人承担，有违过失相抵谋求加害人与受害人之间公平负担损害的本质。其三，从日本的情况来看，考虑到今天的侵权行为制度的功能正在从个人活动自由的限制向公平分配损害负担转轨这一趋向，已经出现了无责任能力制度的妥当范围应该大幅度缩小的倾向。[8]87由此可见，考虑到公平分配损害，对加害人的责任能力的判断降低了认定标准。与之类似，对于受害人的过失判断，事理辨识能力说实际上亦降低了受害人过失的认定标准，只要那些未成年受害人具有注意危险的能力，为了公平分担责任，就可适用过失相抵。
   &n

bsp;  就加害人而言，以使其积极的负担损害赔偿责任为宗旨。而过失相抵不过是决定因侵权行为引起的损害赔偿额时，从公平的角度出发，对受害人在损害的发生、扩大上的不注意应该如何斟酌的问题。为了更好地发挥过失相抵公平分配损害的功能，并保持现行立法与司法的稳妥，在对我国《侵权责任法》第32条进行解释时，可以考虑如下？ 10周岁以上的限制民事行为能力人，对自己法益的危险性具有辨识能力，足以达到抑制自己的行为的支配能力。因此，在限制民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，具有过失相抵能力，应该以其未注意而适用过失相抵； 10周岁以下的无民事行为能力人，对自己法益的危险性尚不具有辨识能力，不足以达到抑制自己的行为的支配能力。因此，在无民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，不具有过失相抵能力，不应该以其未注意适用过失相抵。
      四、监护人过失的适用
      未成年人因为意思能力欠缺，法律为其设立监护人。一方面，监护人代替或者协助未成年人进行民事活动，补充未成年人民事行为能力的不足；另一方面，通过对未成年人的管教和约束，防止和避免其实施不法行为，维护社会的正常秩序。[19]368
      问题是，未成年人受侵害时，未成年人的监护人未尽监护职责，疏于对其保护，加害人能否主张监护人存在过失，因而应该作为未成年人的过失适用过失相抵？换言之，父母疏于履行保护未成年人的义务，其共同过错是否可归咎于该未成年人？
      对此，考察不同国家的民法理论、立法以及相关司法实务，均有不同的认识与做法。主要分为以下几种？
      第一，肯定说。依据《葡萄牙民法典》第571条、《西班牙民法典》第1103条、《奥地利民法典》第1304条以及意大利最高法院的判决，因为父母疏于监督的共同过错，未成年人的赔偿额被减少。[14]210我国台湾地区学者认为，法定代理人与有过失，系监督未成年人有所懈怠，难辞其咎，不应使加害人负担全部责任。法定代理人之过失由未成年之受害人承担之见解，具有责令监督人妥善保护受害人之意。且直接由加害人之损害赔偿中扣除法定代理人之过失部分，可以避免转向法定代理人求偿之不便，及避免向该法定代理人求偿不能之风险。又第三人之行为，系属一种事变，法定代理人亦居于第三人之地位，事变所生之损害，原则上应由受害人自己负担，而不得使加害人赔偿。[20]51台湾实务界亦采肯定说， 1995年台湾地区“最高法院”台上字2690号民事判例认为？“按‘民法’第224条所谓之代理人，应包括法定代理人在内，该条可类推适用于同法第217条被害人与有过失之规定，亦即在适用台湾地区‘民法’第217条时，损害赔偿权利人之法定代理人之过失，可视同损害赔偿权利人之过失，适用过失相抵之法则。”(值得注意的是，对于台湾地区通说，王泽鉴教授认为，代理仅限于法律行为，故须在已成立之债之范围内，关于债务之履行，法定代理人的行为，才能视为受害人的行为。在侵权行为情形，代理人的行为，原已不具有代理的意义。进一步而言，法定代理制度系为保护未成年人而设立，而未成年人应优先保护，为民法的基本原则，使未成年人就不具有代理性质的行为负责，与法律保护未成年人的意旨，似有违背。参见王泽鉴？《第三人与有过失》，载《民法学说与判例研究》(1)，北京大学出版社2009年版，第64页。)日本早期的判例对子女提起的损害赔偿请求，只要子女没有过失，即使父母有过失也不能实施过失相抵。多数学说对这种见解进行了批判，因为按照这种见解，赔偿请求因由谁提起而产生不均衡，主张从公平的角度出发，父母的过失应该看作受害人方面的过失，对子女提起的赔偿请求也应该进行斟酌。之后，受学说的影响，法院也出现了将父母的过失作为受害人方面的过失实施过失相抵的倾向。日本最高法院1967年判决认为，“受害人的过失不仅仅指受害人本身的过失，还包括广泛的受害者的过失。在受害者本人为幼儿的场合，受害人的过失可以理解为，对受害者进行监督的父母或者其被使用者的家务使用人等，与受害者的身份上或者生活关系上被视为一体关系者的过失。但是，被父母委托监护幼儿的被使用者因不能认定是和受害人为一体者的过失，不应该包括在内。因为过失相抵规定损害赔偿额时可以斟酌考虑受害者的过失，是基于发生的损害在加害者和受害者之间公平分担这一公平理念。”[12]220
第二，有条件的肯定说。德国帝国法院以及联邦最高法院的判例认为，只有当父母或者其他监督人的过失在与加害人有特别结合关系的范围内才能折抵为未成年人自己的过失，否则不能进行过失相抵。例如，如果随着自己父母一同旅行的子女因欠缺父母监督而从火车上掉下来，并受到伤害，则与联邦铁路存在此种结合关系，如果父母很迟才将自己的子女交给医师治疗，那么在除去损害时，子女必须承受将自己父母的过失抵作自己的过失。[10]520不过，德国民法学者对此争议极大，关键在于如何理解《德国民法典》第254条第2款第2句的“准用第278条的规定”中的“准用”(《德国民法典》第278条规定？“在与债务人自己的过错相同的范围内，债务人的法定代理人和债务人为履行其债务而使用的人的过程，可以归责于债务人。”)。该项的准用，是法律根据的援引还是法律后果的援引？如果理解为法律根据的援引，则第278条以债务关系存在为前提，因此只有在当事人之间存在债务关系或者类似的特别结合关系，法定代理人的过失才能作为未成年的受害人的过失；如果理解为法律后果的援引，在这种情形，即使受害人与加害人之间没有债务关系或者类似的特别结合关系，法定代理人的过失也能作为未成年的受害人的过失。在德国的司法实践中，第一种理解方式即法律根据的援引占据主导地位。[21]60-61
      第三，否定说。法国、奥利地、希腊、丹麦等国家最高法院的判决则持否定态度，认为没有合理的理由将父母亲与未成年人等量齐观。监护人违反监护义务通常是推定的，因此在认定监护人违反了对孩子的注意义务并让其承担共同过失的责任时应当小心谨慎。1839年美国纽约法院曾在hart-field v. roper案中宣称，在侵权行为法上未成年人应承担监护人的过失，英国也有类似的判例，但是迄今为止多数法院已经放弃了这一看法。[14]210目前英国法院中很少有未成年人被认定与有过失的判决。《美国侵权行为法第二次重述》第488条明确规定？“遭受人身伤害的儿童的损害赔偿请求不因其父母的过失(无论是否为其监护人)而受阻碍。”有学者认为，当受害人为无民事行为能力人或限制民事行为能力人时，其监护人虽然负有保护被监护人的人身、财产及其他合法权益的义务，但是被监护人自身并没有选择监护人的权利，也无控制监护人行为的可能，监护人因过失而给其带来的风险自然不应由被监护人承担。因父母等监护人的过失而使得被监护人的损害无法获得完全的救济

，显然是一种野蛮的规定。[22]305
      从我国的司法实践来看，采取的是肯定说。各级人民法院一旦认定监护人没有尽到监护职责致使未成年人受到他人的侵害，就相应的减轻加害人的赔偿责任(最高人民法院在1981年民他字第32号《关于李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿一案的函复》中就明确了这一点。该案中，李桂英带其3岁的男孩在道旁与邻居聊天时，其小孩独自玩耍，被邻居孙桂清家的公鸡在眼眉处啄一小口，经医治无效，小孩右眼失明，医药费花去400多元，李桂英要求赔偿。最高人民法院认为？“该案从法律责任来说，李桂英带领自己3岁男孩外出，应认识到对小孩负有看护之责。李抛开孩子，自己与他人在路上闲聊，造成孩子被鸡啄伤右眼，这是李桂英做母亲的过失，与养鸡者无直接关系，但孙自愿补给李一部分医药费是可以的。”之后，最高人民法院在《关于赵正与尹发惠人身损害赔偿案如何运用法律政策的函》(1991年民他字第1号)中进一步肯定了监护人的与有过失。)。对于司法实践中的做法，学者对此认识不一。有学者对此持肯定态度，认为在未成年人的行为构成损害发生或扩大的直接原因时，应当认定其监护人具有过错，进而根据过失相抵制度使加害人减轻赔偿责任。[23]345有学者则对此持否定态度，认为监护人制度是民法为保护无民事行为能力人或限制民事行为能力人的利益而设立的制度，而优先保护被监护人的利益属于民法的基本原则，如果因为被监护人的监护人存在过失，就将其监护过失视作受害的被监护人的过失而进行过失相抵，显然有违法律对被监护人予以优先保护的宗旨。[4]447未成年人在法定代理人的控制之下，他无法了解和控制法定代理人的责任财产，甚至无法选择法定代理人。决不应该让无辜且无能力的孩子，背负父母或其他法定代理人的“罪过”。[24]59-60
      笔者认为，未成年人遭受加害人侵害情形，监护人未尽监护职责导致未成年人损害的发生或扩大，构成有过失的行为。从监护人过失行为的结果特征出发，监护人未尽监护职责致使被监护人的损害发生或扩大有两种表现形式？其一，监护人的过失行为促成损害的发生，即监护人未尽监护职责的过失行为发生在损害的发生阶段，监护人违反了“防止未成年人损害发生的义务”。例如，因监护人疏于照看和保护，其6岁的小孩被正在马路上行驶的汽车轧伤。其二，监护人的过失行为促成损害的扩大，即监护人的过失行为发生在损害发生以后，监护人违反了“减少既有损害的义务”。例如，孩子在事故中受伤，由于监护人疏于及时送医，或送医后对于必要的也很安全的手术，过失地予以拒绝。
      在第二种情形，即监护人违反“减少既有损害的义务”时，作为受害人的未成年人理应承担监护人的过失，否则不啻将应由监护人承担的责任转嫁于加害人承担，使加害人承担与其行为完全没有因果关系的损害，违反责任自负的原则。
      在第一种情形，即监护人违反“防止未成年人损害发生的义务”，问题则比较复杂。在加害人的侵权行为致未成年人损害时，监护人未尽保护义务，导致损害的发生或扩大，加害人的行为与监护人的不作为均属于损害发生的原因。加害人与监护人双方行为构成无意思联络的共同侵权。依据法释[2003]20号第3条的规定(法释[2003]20号第3条规定？“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”)，判断加害人与监护人的共同行为是属于直接结合还是间接结合，显然非常重要。依据学者的解释，直接结合要求数个人的侵害行为都属于损害发生的直接原因，且数个直接原因的结合而共同造成了损害，二者缺一不可。间接结合是指行为人分别实施的数个行为对损害结果而言并非全部都是直接或者必然的导致损害结果的发生。数个人分别实施的行为只是出于偶然的因素才相互结合导致了同一损害后果的发生。[25]165， 208由于监护人违反“谨慎地防止未成年人损害发生的义务”的过失行为属于不作为侵权，很难与加害人的侵害行为区分，加害人的行为与监护人的过失行为属于直接结合导致同一损害的发生，因而两者应当承担连带责任。据此，未成年之受害人可任意向加害人或监护人为全部之损害赔偿请求。但是，由于监护人系未成年的法定代理人，监护人通常会要求加害人先承担全部赔偿责任。由此引起的后果是，加害人为全部损害赔偿后，可能因法定代理人无资力而负担无法求偿之危险。
      因此，所谓未成年人承担监护人的过失而适用过失相抵，只是依据过失相抵的方式，将监护人应负担的部分予以扣留而已。未成年人是否承担监护人的过失，本质问题在于，无法向监护人求偿之危险，是否应由未成年人承担？对此，有学者认为，基于法律上保护未成年人之意旨，加害人承担此项危险，比未成年人承担此项危险，更为合理。监护人的过失不应由未成年之受害人承担。在受害人依法请求全部赔偿时，加害人不得主张监护人与有过失而减轻赔偿。[16]29
      不可否认，强化未成年人的保护是必要的。但是，在未成年人的监护人确有过失的情况下，不考虑其过错而完全由行为人承担全部赔偿责任也未必妥当。此种情形，完全由加害人负责，也有失公允。因为毕竟监护人具有明显的过错，而行为人即使尽到最大的注意义务也仍然难以避免损害的发生。更何况，此时全部由行为人负责，也不利于监护人努力勤勉谨慎的尽到其监护义务，从而最大限度地保护未成年人的利益，避免损害的发生。[3]608与之相类似的是，若未成年人死亡包含有自己的过失，无论是《德国民法典》第846条，还是瑞士、日本等国的判例与学说，均肯定因未成年人的死亡而享有赔偿请求权的间接受害人即应该承担该未成年人的过失。[21]200-201英美法原则上亦采同样观点。[26]631直接受害人既有过失，请求权人就应该承担。否则，将使加害人负担全部责任，有违公平原则。
      因此，为了贯彻责任自负原则与公平原则，平衡加害人与受害人以及监护人的利益，一方面应该以“善良管理人”注意义务为要求，作为衡量监护人是否承担违反防止未成年人损害发生的义务的标准。这样，不仅能够较好地督促监护人履行监护职责，以保护未成年人的合法权益，而且有助于改变司法实践中，只要未成年人遭受了损害，就可以自动地推定未成年人的监护人具有过错的错误做法。另一方面，如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制民事行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过

失进行过失相抵。
      五、结论
      基于以上的论述，对于未成年人受侵害时的过失相抵，可归纳如下结论？
      (一)过失相抵与加害人的过失不同，受害人过失属于“对自己的过失”。受害人的过失并非违反不得侵害他人权益的义务，而是违反了对自己的保护义务，此种义务在法律上是一种不真正义务。由于受害人的过失不具有违法性，对于受害人的过失的判断，应该以受害人在行为过程中尽到与处理自己的事务一样的注意义务为标准。该注意义务较普通人的注意义务要求要高，违反该注意义务称具体轻过失，也即一般过失。受害人在照顾自身利益的过程中，只要尽到了一般人对待自己事务那样所应尽的注意义务，没有出现明显的疏忽和懈怠，就不能认为受害人存在过错。我国[法释][2003]20号第2条以善良管理人作为受害人过失的判断标准，有悖于不真正义务的本质。
      (二)为了更好的发挥过失相抵公平分配损害的功能，并保持现行立法与司法的稳妥，在对我国《侵权责任法》第32条进行解释时，可以考虑如下？ 10周岁以上的限制民事行为能力人，对自己法益的危险性具有辨识能力，以足以达到抑制自己的行为的支配能力。因此，在限制民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，具有过失相抵能力，应该以其未注意而适用过失相抵。反之， 10周岁以下的无民事行为能力人作为受害人共同参与侵权行为导致损害的发生或扩大时，不具有过失相抵能力，不应该以其未注意适用过失相抵。
      (三)未成年人遭受加害人侵害情形，监护人未尽监护职责导致未成年人损害的发生或扩大，构成与有过失有两种表现形式？其一，监护人违反了“防止未成年人损害发生的义务”。其二，监护人违反了“减少既有损害的义务”。如果监护人违反善良管理人的注意义务，致使被监护人遭受他人侵害，受害人均应该承担监护人的过失，在斟酌损害赔偿数额时，实行过失相抵。当然，为避免对未成年的受害人不公，如果未成年人属于限制民事行为能力人，已经以自身的过失进行了过失相抵，则监护人的过失不能再作为未成年人的过失进行过失相抵。
 
 
注释:
  [1]曾隆兴.详解损害赔偿法[m].北京？中国政法大学出版社， 2004.
  [2]奚晓明.中华人民共和国侵权责任法条文理解与适用[m].北京？人民法院出版社， 2010.
  [3]王利明.侵权行为法研究(上)[m].北京？中国人民大学出版社， 2004.
  [4]程啸.侵权行为法研究[m].北京？中国人民大学出版社， 2008.
  [5]张新宝.侵权责任构成要件研究[m].北京？法律出版社， 2007.
  [6]孙森焱.民法债编总论(上)[m].北京？法律出版社， 2006.
  [7][德]迪特尔•梅迪库斯.德国债法总论[m].杜景林，卢谌，译•北京？法律出版社， 2004.
  [8]于敏.日本侵权行为法[m].北京？法律出版社， 2006.
  [9]张新宝.侵权责任法立法的利益衡量[j].中国法学， 2009， (4).
  [10]larenz， lehrbuch des schuldrechts， iband， allgemeinertei，l 10. auf.l ， 1970，§13 ia.
  [11]王伯琦.民法债编总论[m].台北？正中书局， 1997.
  [12][日]圆谷峻.判例形成的日本最新侵权行为法[m].赵莉，译•北京？法律出版社， 2008.
  [13]john cooke， law oftorts， 5th ed. beijing， law press， 2003.
  [14][德]冯•巴尔.欧洲比较侵权行为法(下)[m].张新宝，译•北京？法律出版社， 2004.
  [15]王泽鉴.间接受害人之损害赔偿请求权及与有过失原则之适用[m]//王泽鉴•民法学说与判例研究(1).北京？北京大学出版社， 2009.
  [16]陈聪富.过失相抵之法理基础及其适用范围[m]//中德私法研究(4).北京？北京大学出版社， 2008.
  [17]叶桂峰，肖嗥明.论侵权行为受害人的过失相抵能力[j].环球法律评论， 2007， (2).
  [18]王利明.中华人民共和国侵权责任法释义[m].北京？中国法制出版社， 2010.
  [19]王利明.民法总则研究[m].北京？中国人民大学出版社， 2003.
  [20]何孝元.损害赔偿之研究[m].台北？商务印书馆， 1983.
  [21]王泽鉴.第三人与有过失[m]//王泽鉴•民法学说与判例研究.北京？北京大学出版社， 2009.
  [22]see prosser. law oftorts， 3rd ed.
  [23]杨立新.侵权法论(上)[m].北京？人民法院出版社， 2006.
  [24]张谷.作为自己责任的与有过失[m].中德私法研究(4).北京？北京大学出版社， 2008.
  [25]王利明.人身损害赔偿疑难问题[m].北京？中国社会科学出版社， 2004.
  [26]fleming， law oftorts， 8th ed.

论文网在线