论文摘要 当今社会经济的迅速发展，市场经济的瞬息万变使得在实践中出现的法律问题呈现多变化和复杂化的趋势。本文从实践角度出发，通过分析案例中出现的表见代理、合同诈骗、法律责任等法学理论，提出个人观点对当今司法实践中出现的争议问题进行探讨。

　　论文关键词 表见代理 合同诈骗 法律责任

　　一、案情简介

　　2011年9月，甲公司与乙公司签订了委托代理合同，合同约定：乙公司有权代理甲公司销售和租赁甲公司位于x区的两个楼盘；乙公司因销售、租赁甲公司楼盘而获得的款项应打入甲公司的账户；甲公司应根据乙公司的销售、租赁业绩向乙公司支付提成。合同签订后，甲公司向乙公司移交房屋清单和房产资料，乙公司成立项目组履行合同。2011年11月，乙公司法定代表人陈某向本市工商局申请成立一家公司（因该公司名称与甲公司极为相似，本案中暂称为新甲公司）法定代表人仍为陈某。该公司设立后，陈某以新甲公司为名向王某等数十人销售房屋，并称新甲公司是甲公司的下属公司，并许诺可以以低于市场价的价格向其销售房屋，但必须先支付房款后签订合同。王某等因价格所诱先后向陈某付款共计1000多万，而陈某则以新甲公司名义出具收款单，拒绝与其签订买卖合同。此后王某等先后向其催款数次，陈某每次以陈某个人/新甲公司名义向王某等开具欠条，承认收受房款承诺还款，但拒绝签订合同。2012年3月，王某等因索款无望，以甲公司、乙公司、新甲公司为被告向法院起诉，要求返还房款。

　　二、案例分析与点评

　　本案是一起综合刑法、民法为一体的典型案例。在本案例中甲公司是否应该为王某等的损失承担责任、陈某、新甲公司与王某等购房者之间的法律关系变化（即是否形成了买卖合同关系）、陈某及新甲公司的行为应该如何定性，成为本案的焦点。
　　（一）甲公司不应该为王某等的损失承担责任
　　在本案中，对甲公司是否应该承担责任有三个不同的观点：观点一认为陈某所设立的乙公司与甲公司签订委托代理协议，因此陈某有代理权，因而甲公司应该承担责任；观点二认为陈某与王某等的行为实际上构成表见代理，甲公司应该承担责任；第三种观点认为陈某不应该构成表见代理，而是无权代理，甲公司只有追认才能承担责任。本人同意第三种观点。
　　首先，依《民法通则》第63条规定：委托代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。在本案中，新甲公司一直以自己的名义与王某等进行交易，并以自己的账户收受被答辩人的款项，而甲公司与乙公司签订的委托代理协议明确规定乙公司因销售、租赁甲公司楼盘而获得的款项应打入甲公司的账户。由此可见该行为不满足代理权的基本要求，而且新甲公司在销售房屋后并未按照合同约定与王某等签订买卖合同、上交房款，而是将房款放入自己的账户，而合同法第399条明确规定，受托人应当按照委托人的指示处理委托事务。因此观点一所认为的委托代理并不成立。
　　其次，对于陈某是否构成表见代理，可分析民法中的表见代理制度。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。可见，在民法中有两种行为不能认定为表见代理：（1）本人根本没有授权，而其他人却以本人的名义从事代理行为；（2）本人并不知晓代理人的行为超越了代理权限的事实。这两种情形不能构成表见代理的原因也是由民法的特性决定的。由于民法是市民社会的基本法律，它最重要的特征就是平等性，即意味着民法对每一个民事主体都平等的给予保护。在表见代理的各种形态中，虽然说存在保护善意第三人的倾向，但也仍然不能否认本人对权利外观发生责任，这与民法的过错责任也是相吻合的。结合本案可见，陈某在与王某等买卖房屋时并未使用甲公司的名义，而是以新甲公司的名义进行交易，而事实上甲公司从未与新甲公司签订任何委托合同，这两个公司之前并无任何法律关系。王某等仅是听凭陈某一面之词就认为新甲公司与甲公司之前有关联，无法认定为表见代理。在这种本人完全不知情的情况下，如果代理人全然没有代理权，就是对社会中所有的人来说都被认为拥有真实的代理权，表见代理也不能成立。这是为了给本人安全的保护的最少限制的条件。因此，如果在这种情况仍然保护善意第三人的利益，则会明显的侵害本人的利益，这种行为也违反了民法的平等原则。
　　以上论述可以得出，新甲公司利用王某等的过失，擅自和王某等进行交易并越权收取了巨额房款，其行为系无权代理、越权代理。对此，依《民法通则》第66条之规定，没有代理权、超越代理权的行为由行为人承担民事责任，而甲公司只有追认才能承担责任。
　　（二）新甲公司、陈某与王某等购房者之间形成的法律关系
　　从本案中可以注意到这样一个事实：在2011年11月陈某向王某等兜售房屋时，陈某以新甲公司名义与王某在口头上达成契约进行房屋买卖，王某等向新甲公司先后交付房款共计1000多万元人民币，由该事实可见，无论新甲公司是否有代理权，在事实上王某等与新甲公司已形成一个口头的买卖合同。然而，此后陈某拒绝签订书面合同及转移房屋产权，而王某等向陈某多次要求返回房款，而非继续履行合同。我国合同法规定：买卖合同是一方转移标的物的所有权于另一方，另一方支付价款的合同，标的物是合同之所以成立的不可或缺因素，在房屋买卖合同中的标的物则为房屋。在本案中新甲公司已经违约，在履行期限届满之前，已以自己的行为（拒绝签订房屋买卖合同并过户房屋）表明不履行主要债务。而王某等作为为债权人亦未要求新甲公司交付标的物，而是要求返回货款，并接受陈某以个人名义开具的欠条，由此可见新甲公司与王某等的房屋买卖合同关系已经因无标的物交付而结束，代之以的是陈某与王某等的个人债权债务关系。本案中法律关系双方已从公司与个人转变为个人与个人。

　　（三）陈某与新甲公司应当对该案件承担责任
　　1．新甲公司不应当承担责任
　　在本案中，新甲公司是否触犯法律，是否应该承担责任成为本案的难点，现简要阐述本人观点：
　　首先，对于新甲公司与王某等人订立的口头合同是否可以成为合同诈骗罪的对象在学理上有不同的观点，本人持赞成态度，理由有二：（1）从立法上看，刑事法律对合同诈骗罪中的合同形式并未予以说明或限定。因此，界定合同诈骗罪之合同的形式，应当以《中华人民共和国合同法》为基础。该法规定合同的形式不仅包括书面形式，还包括口头形式和其他形式，因此，在刑事法律就合同诈骗中合同形式未作特别限定的情况下，《刑法》对于合同诈骗的所有条款所涉及的合同概念自然也该随之变化。（2）合同诈骗罪和普通诈骗罪有各自的调整对象。合同诈骗罪的危害本质在于对市场秩序的破坏，合同范围仅限于市场经济领域内，这是成立合同诈骗罪和合同的基本特性。而合同是书面、口头亦或其他形式，只不过是从合同的外在表现形式上对合同的评价，不影响对合同内容和性质的判断。如果合同不具有上述特征，则不论其是何种表现形式，利用该合同诈骗都不构成合同诈骗罪；而如果合同具有上述特征，则也不论合同的表现形式如何，利用该合同进行诈骗即可构成合同诈骗罪，由此，将口头合同乃至其他非书面形式的合同归于合同诈骗罪中，不会导致特别法条（合同诈骗罪条款）架空普通法条（诈骗罪条款）的现象，他们仍然有各自调整的对象。
　　其次，陈某以新甲公司的名义订立与王某等订立买卖合同收受款项后拒不履行合同义务的行为已构成合同诈骗罪，但新甲公司不应当承担法律责任。我国合同法规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。结合本案案情，陈某的行为已经构成合同诈骗罪的构成要素，应当认定为合同诈骗罪。由于新甲公司实际为陈某实施诈骗行为而特定设立的公司，从我国法律对单位犯罪的定义可见，个人为实施某一特定犯罪而设立的单位不应当成为单位犯罪的主体，此种情形下可认为是个人犯罪。因此陈某应该为本案负责。
　　最后，在本案中，公安机关认为陈某向王某等人出具欠条等行为改变合同诈骗罪的性质，应该以民事法借贷关系角度处理，但本人认为陈某所犯合同诈骗罪已经既遂，其承诺还款的行为无法改变犯罪事实。刑法保护的是公民的合法权益不遭受非法侵害，而非犯罪分子获取了非法所得。因此，不能以犯罪嫌疑人获取了非法利益作为判处犯罪成立的既遂标准，合同诈骗罪的犯罪既遂应当以被害人在犯罪行为人的欺骗行为下，产生了错误的认识，并因此对财物进行处分，处分行为的开始即作为犯罪既遂的标准，与犯罪嫌疑人是否取得财物无关，本案中王某等人已经向陈某设立的公司汇款，已经造成了实际损失，应当认为是犯罪既遂。
　　（二）陈某应当承担法律责任
　　上文已述，陈某作为新甲公司的设立者，应当为利用公司所犯罪行承担刑事责任，而陈某向王某等人出具的欠条则为刑事责任所附的民事责任，这两者并不冲突。有观点认为因陈某出具欠条即可转化陈某诈骗的性质，只能以借贷关系处理，这是错误的观点。我国刑事诉讼法中规定了刑事附带民事诉讼程序，可见一个案件既可以包括刑事责任，亦可包括民事责任。因而陈某对其行为应当承担刑事责任及民事责任。

　　三、案例相关启示

　　在经济活动日益频繁的今天，各种经济关系变得复杂而多样化。如何在经济交往中最大化的保证自己的权益，是每一个个体都应该关注和重视的话题。本案给我们带来以下两个启示：
　　（一）当事人在签订买卖合同时应谨慎履行审查义务
　　买受人在签订大额的买卖合同时，为了保证自己的权益不受损伤，应该对合同相对人进行合理的审查。这种审查包括权限审查和资质审查两个方面，而审查的方式也应以书面证明为主，结合其他方式进行审查，通过认定合同相对人的权限以确保资金的安全。而在实践中，由于社会关系等多种原因，很多当事人在面对大额交易时因未履行这一义务而最终酿成了经济纠纷，使得自身权益受到了严重损失，不得不花费大量时间精力挽回损失，在浪费社会资源的同时也增加了诉累，而从根源上解决这一问题的办法就是严格履行交易审查，才能避免可能的诉讼。
　　（二）司法机关应当增强法律素养以更好保护公民权益
　　自本案发生后，受害人王某等多次向公安机关举报要求追究陈某合同诈骗的责任，而公安机关均以陈某出具欠条改变行为性质不成立诈骗为由拒绝受理案件。受理本案的司法机关机械运用法律，将法律条文硬生生的套向瞬息万变的市场经济，给受害人造成了巨大的损失。受害人不得不走向漫长的民事诉讼道路，不仅浪费时间精力亦增加了诉累。在此呼吁司法机关重视法律理论的运用，减少对法条的生搬硬套，以更好的保障社会经济的发展。