【摘要】 本文在比较我国《环境保护法》和美国《国家环境政策法》的法律实践的基础上，提出修订我国《环境保护法》的方向和重点是为政府环境保护公共职能的统一性提供更充分的保障。 
　　【关键词】修改；环境保护法；公共职能；统一 
　　【英文关键词】amendment； environmental protection law； public functions； unification 
　　【正文】当前，学界和政府有关部门都在研究《中华人民共和国环境保护法》（以下简称“《环保法》”）的修订问题。有人认为，应当制定一部《中华人民共和国环境法典》；有人认为应当将《环保法》上升为由全国人大制定的“基本法”。这两个建议，一个建议法律形式的变化，另一个建议立法机关层次的变化。这两种变化似乎并不必然导致我国环境管理的改善。立法的首要问题是搞清楚现实对立法提出的关键问题和要求是什么？法典化和提升环保法为基本法，似乎都不是现实对立法提出的需要解决的关键问题。 
　　人们常说我国的《环保法》同美国的《国家环境政策法》一样，都是关于环境保护事项的“基本法”。同属这种环境保护事项的基本法，为什么我国的《环保法》在施行十几年后出现了一定程度的“空心化”问题，而美国的《国家环境政策法》却无此问题，长盛不衰？十几年来（如果从1969年算起，美国的时间更长），两国的国内环境形势都有很大变化。为什么我国的《环保法》现在甚至面临废除的问题，而美国的法却没有。其中原因，不是我国的经济体制改革的发展等理由所能够完全解释清楚的。这个问题，很值得研究。 
　　我认为，现实对《环保法》的修订所提出的关键问题有两个。它们是互相关联的。针对这两个问题来修订《环保法》也许能够达到改善我国环境管理的立法目的。 
　　第一个问题是有法不依的问题。 
　　现实中有两种不遵守法律的现象。一是政府部门有法不依。二是开发者或生产者有法不依。两者相比，前者更具根本的意义，更需要法律的规范和制约。最近发生的所谓“环保风暴”（国家环保总局喝令停止30多项建设项目），凸现政府部门有法不依的问题。 
　　环境是公共品。对开发者和生产者而言，对公共品的滥用或存在有法不依的动机或者诱惑，从经济人的观点看，是可以理解但不能容许的。在缺乏公共管制的自由市场条件下，他们必然这样做。这就是所谓“公地的悲剧”。但对于政府而言，这种对公共品的滥用却是不可理解也不能容许的。因为政府的职能就是通过管制来保障公共福利，提供公共产品，防止“公地悲剧”的发生。 
　　我们的政府中，一部分，如环保局，努力地执行环境法律，保护环境，保护公共品。但同时另一部分，如某些负责经济发展和资源开发的部门，有时却无视环境法，从事着牺牲环境和生态，谋求短期gdp增长的事情。这两类政府部门在对待环境这个公共品上的态度截然相反。在有些地方，由于地方行政首长单打一的经济发展观，环保部门甚至不能有效行使其法定的职能。因此，“环保风暴”揭示我们的政府在完整地、统一地履行公共职能方面存在比较大的问题。 
　　第二个问题是现行法律缺乏对政府有法不依的监督和矫正手段，既缺乏对政府和政府官员的问责机制。 
　　首先，对于政府部门不遵守环境法律的建设活动或规划性活动，现行法律的问责机制或责任机制太薄弱。问责一词，似乎是最近流行的。也许它比较好的翻译了英文中的一个重要法律术语accountability（指应当负责的情况）。我国是以强势行政来管理的国家。对我国行政部门的问责accountability是一个长期忽略的问题。所以，负责经济发展和资源开发的政府部门，在没有“环保风暴”的情况下，可以安然无事地进行违法环境法的建设活动。“环保风暴”可以说是我国的一种特殊的问责形式。尽管不能长期靠这种刮风暴的办法来对待政府有法不依的问题，但它毕竟揭示了现实存在的问责机制薄弱的问题。其次，对于政府部门执法不严的问题，现行法律的问责机制也有问题。在经济优先的指导思想下，不少地方的政府对于地方上的开发者和生产者的违反环境法的行为睁一只眼，闭一眼，执法不严。法律对这种政府的不作为情况，缺乏追究责任的机制。 
　　一方面是有法不依，特别是政府有法不依，另一方面是对违法或有法不依的情况缺乏问责机制，这也许是我国《环保法》的修改需要对待的关键性问题。或者换个方式说，法律如何保障政府能够完整统一地履行公共职能，也许是《环保法》的修改真正应当关注的问题。 
　　综上所述，我认为，修订《环保法》的方向和重点，应当是从实体法和程序法上，尤其是从程序法上，全面加强政府的环境保护公共职能，使环境价值和经济价值在政府各个部门中真正统一起来，使我们的政府成为一个能够完整统一地行使环境保护公共职能的政府。政府各部门都重视环境保护，何愁管不住市场失灵，即市场主体的“公地悲剧”？ 
　　在确定了立法重点后应当怎么做，即如何使政府各部门都重视环境保护？如何全面加强政府的环境保护公共职能？ 

　　美国的经验值得借鉴。美国这方面的经验很多。其中《国家环境政策法》的制定是其一。在上个世纪60年代后期，美国在对外事务上，头等大事是越战。在内政方面，环境问题是一个举国关心的大事。尼克松的一个历史性贡献，除了恢复对华接触外，还有一个就是在1969年签署《国家环境政策法》（nepa）。 
　　美国的《国家环境政策法》主要规定三件事。 
　　一、宣布美国的国家环境政策； 
　　二、设立总统咨询机构——国家环境质量委员会； 
　　三、建立环境影响评价程序。 
　　这三件事现在大家都知道。但是，其中有些重要问题，人们可能没有认真想过或者根本不知道，那就是，美国为什么在那时要宣布国家环境政策？宣布国家环境政策主要是针对谁？《国家环境政策法》如何保障国家环境政策得到遵守？ 
　　在当时，美国的污染问题已经相当严重并引起公众的强烈反应，而美国联邦政府各部门的现行法定职权没有关于保护环境的内容，或者，存在同保护环境不一致的地方。这是美国国会决定制定和宣布国家环境政策法的主要原因。 
　　国家环境政策法主要是针对谁？针对公民，污染者还是政府？是后者——政府。 
　　如何保障国家环境政策得到切实遵守？《国家环境政策法》规定了两个办法。一是环境影响评价制度。二是要求联邦政府各部门（注意，是各个部门，没有例外）都对照国家环境政策法，检查现行法律对本部门的授权，看其是否存在同国家环境政策不一致的地方，并且对总统提出修改该对部门的授权法的建议，使其同国家环境政策统一起来。 
　　因此，我们可以看到，美国当时的情况同我们现在的情况有些类似。那就是政府各部门的法律授权存在或多或少存在同国家环境政策不一致的情况。这种不一致，妨碍着美国政府完整统一地行使公共职能，因此需要纠正。纠正的办法，就是将政府各部门的职能与国家环境政策统一起来，或者倒过来说，以国家环境政策统一政府各部门的职能。 
　　关于《环保法》的修改，我认为关键是找准问题和“抓手”。我主张将来修订时，参考美国国家环境政策法的立法经验，规定中国的国家环境政策，并且以其统一政府各部门的公共职能及其行使。如何以通过法律使政府各部门都真正将保护环境作为法定职能的一部分或者作为在履行职能时不能与之冲突的一个原则，也许是我国的《环保法》修订应当关注的中心问题。 
　　【注释】[1] 本文是作者于2005年2月22日在全国人大环境与资源保护委员会举办的“中国环境立法研讨会”上的发言。