律规定与案件之间不是单一的符合关系，把法律规范运用于具体案件的司法过程是一个动态的充满了变数的过程。司法过程的不确定表现为其动态性、反复性和裁判结果的非唯一性。动态性表现在司法过程是法官与当事人相互交往、相互影响的不稳定的动态过程；司法过程的反复性是指法官判案并不是经过一次完整的诉讼程序就算完结了，每一个诉讼行为都可能反复地再现；裁判结果的非唯一性表现为不同的法院或者不同的法官对同一个案件作出的判决结果可能不尽相同，尤其是对于疑难案件。
　　关键词：司法；不确定；动态；诉讼
　　中图分类号：d916　文献标识码：a　文章编号：1003-1502(2012)02－0065－06
　　徒法不足以自行，司法对法律的理论和现实意义不言而喻。法律是在运动中实现自身价值的，只有在司法中法律才能成为法律，可以说，没有司法就没有法律。法律本身并非完美无缺、逻辑自足，成文法归纳的是一类情况中的共性规则，它不可能反映事物的所有属性，更不可能预料到具体案件的特殊情况。也就是说，法律规则与具体的案件事实不可能形成恰当的一一对应关系，“在白纸黑字规则与现实案件中时常不存在精确的对应关系”。因此，法律的适用过程并非是一个简单的将规则适用于特定事实从而自动产生出某个具体决定的机械过程，法律适用者的角色不可能像一台“自动售货机”或“自动绞肉机”那样，投入的是法条和事实，输出的是法律判决。司法是把法律规范运用于具体案件的过程，这个过程是一个动态的充满了变数的过程。在这一过程中，法官和当事人的行为互相交涉，共同推进司法的进程。司法不确定即表现在这一过程之中。现实中法官遇到的案件不可能都是简单的典型案件，而是千差万别，各不相同。法律规定与案件之间缺乏明确的单一的逻辑关系，有的案件事实十分复杂一时不便查清，有的案件没有明确对应的法律规则可以适用，当法官遇到这种疑难案件时，法律的意义不清、事实的法律意义也不清，因而难以进行法律推理，对于疑难案件必须先进行法律解释，才有法律推理和适用。法官对疑难案件的裁判，司法的不确定性表现得更为明显突出。
　　一、司法过程的动态性
　　司法过程的动态性指的是法官裁判案件的过程是一个人为的不断变动的发展过程。在这一动态发展过程中，作为司法权主体的法官起到了决定的作用，但其他司法参与人员诸如当事人、诉讼代理人、证人等也对司法过程的推进发挥了一定的作用，使它呈现出一种动态的不稳定性。
　　(一)司法的被动性所导致的不确定
　　司法权是一项被动性的权力，它只有受到请求，才能采取行动。司法权产生与存在的前提是社会冲突的存在。一个真正的司法裁决是以两方或多方之间的一个既存的争辩为前提的。这种冲突包括个人与国家之间、公民与公民之间的冲突。如果没有权利受到侵害、剥夺，司法权的介入纯粹是多余、没有价值的。但是社会的冲突只是其产生的前提，司法权的运作必须以有所请求为发动力。司法以“不告不理”为原则，非因冲突一方面的介入请求不做主动干预。所以，司法权永远只能是一种事后救济，具有消极性、被动性。
　　司法权的被动性是指司法权自启动开始的整个运行过程中只能根据当事人的申请包括申请行为和申请内容进行裁判，而不能主动启动司法程序或擅自变更当事人的诉请内容。法国学者托克维尔在考察美国的司法权时，把被动性作为司法权的三个重要特征之一，认为司法权只有请求它的时候，或用法律的术语来说，只有在审理案件的时候，它才采取行动。从性质上来说，司法权自身不是主动的。如果它主动出面以法律的检查者自居，那它就有越权之嫌。司法权的这种被动性被认为是与必须积极执行法律、管理各项行政事务的行政权的重要区别之一。行政权具有管理内容的突发性和广泛性、管理目的的公共性和公益性特征，这就要求行政机关积极主动、讲求效率地行使其职权，履行其职责。因此与司法权相反，无论是启动还是运行过程中，行政机关均处于主导地位，不能对违法行为听之任之，而是本着行政机关职权，积极主动为之。
　　司法的被动性表现在：其一是非因当事人的请求不得启动司法程序，即司法的启动具有被动性。司法权是通过司法机关的司法裁判来实现的，司法权的启动则是以诉讼程序的开始为标志。我们知道，司法裁判的对象是个案纠纷，没有纠纷就没有司法。但是纠纷的存在还不足以

司法程序启动。按照司法权消极性原则，司法程序依据权利者的申请行为而启动，司法机关不得依职权主动行使司法审判权。正如托克维尔所说，“对于司法权来说，要使它行动，就得推动它。向它告发一个犯罪案件，它就惩罚犯罪的人；让它纠正一个非法行为，它就加以纠正；让它审查一项法案，它就予以解释。但是它不能自己去追捕罪犯、调查非法行为和纠察事实。我们一般称之为‘不告不理’原则，古罗马人称之为‘无控告即无法官。’”根据这一原则，只有在争议发生后当事人向司法机关提出请求时，司法机关才可以行使司法权进行司法裁判。当事人行使诉讼权是司法权启动的前提条件，司法机关不得主动受理争议案件从而启动司法程序。具体而言，第一审程序的开始，得基于当事人的起诉行为，包括民事案件、行政案件利害关系人的起诉和刑事自诉案件被害人的起诉和刑事公诉案件检察院的公诉行为；第二审程序的开始，以一方当事人的上诉或公诉人的抗诉为前提，再审案件的开始由当事人申请再审的行为引发。即使审判程序开始后，如果民事案件的当事人提出撤诉，私下和解，司法机关也必须依法终止审判活动。
　　其二是司法程序必须围绕当事人的请求事项进行，司法者不得随意添加或减损。也就是说，司法裁判范围具有有限性，不能超越起诉的范围。司法机关受理起诉或控告后，其裁判的范围必须局限于起诉的范围，即只就原告提出的争议事实、权利主张、被告人或公诉机关控告的犯罪嫌疑人及其有关事实作出事实认定和法律适用，而不能超出起诉的范围去主动审理未经指控的人和事。日本学者谷口安平指出，自近代以来，司法消极性原则被西方法律所普遍采用，其含义是司法机关仅仅在提起诉讼的原告所要求的范围内行动。在此原则下，法院的审理范围被原告提出的主张所限制，判决不能超出原告所主张的范围，也不能有与原告要求不相对应的内容。司法裁判范围的有限性不仅体现在一审(初审)案件中，而且在上诉审案件的审判中也同样体现着“不诉者不判”的司法被动原则。我们注意到，无论在英美法还是大陆法国家，尽管上诉审的审级设置以及上诉审的构造各不相同，但上诉审法院在就未生效判决进行重新审查时，几乎无一例外地都限制在上诉申请的事项范围内。也就是说，司法机关只就上诉人对一审裁决提出异议的那部分事实和法律适用进行审理，而不是对全案重新审理。上诉审法院对上诉人未提出异议的裁决内容，一般均视为已被争议双方接受，而不再进行审查或作出重新裁判。
　　从司法的被动性我们可以看出，司法行为的引过程的启动依赖于当事人的诉讼请求，无论是一审、二审还是再审，都不是必然确定要发生的。当事人的诉讼请求也会直接影响法官的裁判范围，当事人的撤诉、反诉、追加当事人和诉讼请求、拒不出庭、中途退庭的诉讼行为都会影响诉讼过程，使诉讼过程时而停止、时而停顿、时而变换司法参与人，总是处于不断的动态的变化过程之中。
　　(二)司法的交涉性所导致的不确定
　　司法的交涉性是指司法机关必须在案件当事人参与诉讼过程并充分举证、辩论说明其主张和理由的前提下才能作出判断。在司法程序中，法官必须认真倾听当事人的主张，对自己作出决定的根据进行充分的说明；法官作出的决定必须建立在对当事人提出的证据和辩论的基础上，并与此相适应；法官的判断必须对当事人的辩论作出回答和呼应。美国学者富勒认为：“使审判区别于其它秩序形成原理的内在特征，在于承认审判所作决定将对之产生直接影响的人能够通过一种特殊的形式参加审判，即承认他们为了得到对自己的有利决定而提出证据并通过理性的说服和辩论”。日本学者棚赖孝雄也认为：“审判的本质要素在于，一方面当事人必须有公平的机会来举出根据和说明为什么自己的主张才是应该得到承认的，另一方面，法官作出的判断必须建立在合理和客观的事实和规范基础上，而这两个方面结合在一起，就意味着当事者从事的辩论活动对法官判断的形成具有决定意义。”“审判的本质就在于——受判决直接影响的人能够参加判决的制作过程。”也就是说，在司法程序中，法官与当事人及其他诉讼参与人有着各自独特的角色地位，控、辩、审三者权利义务不同，法官的判断过程对诉讼参与人而言不是封闭的，而是开放的，他们的观点与法官的判断具有相互影响、相互说服的意义。在司法运行过程中，当事人通过举证和辩论说服法官支持己方的主张

，反对对方的主张；与此对应，法官必须认真倾听当事人的主张并形成自己的判断，以回应当事人的主张。法官的判断是在与当事人的制度性交涉过程中形成的，是交涉性判断。
　　司法裁判最终是法官依据自己的法律知识自主作出的，但法官在形成自己的内心确信而给予判决理由时是受到当事人种种诉讼行为的影响的。“仔细观察审判过程，就可以发现法官所作出的判决后面，存在着审理过程本身、尤其当事者活跃的辩论活动所给以的重大影响制约”。当事人在举证期限内提供证据的多少、证明力的大小、对方当事人的反驳都会影响着法官对案件事实的认定；双方当事人及诉讼代理人或控辩双方提出适用法律的意见也会对法官的法律选择适用加以影响；当事人对裁判结果的不服一次次的上诉、申诉也使得法官不得不重新审视自己裁判的准确性。在这里，我们主要考虑了当事人行为对法官裁判案件所造成的影响，实际上法官的行为对当事人的影响也很明显，但司法裁判毕竟是以法官为主导的裁判，最终作出裁判结果的是法官而不是当事人，因此略去法官行为对当事人的种种影响不论。
　　总之，司法过程是法官与当事人相互交往行动相互影响的不稳定的动态过程。司法的交涉性使司法参与者之间的行动相互影响制约造成了司法的动态性，表现为司法的不确定状态。可以说，司法的交涉性既是司法不确定的现象，也是司法不确定的原因之一。
　　(三)司法诉讼的竞争性所导致的不确定
　　司法诉讼的竞争性指的是诉讼过程中，双方当事人及诉讼代理人或控辩双方会尽各自的最大努力，运用在法律程序制度空间内一切可能的诉讼手段诉讼技巧维护自己的各种实体性权利和程序性权利，以确保自己能够胜诉。这些诉讼手段存在于司法过程的各个阶段。一方当事人在他的诉讼代理人的专业技能指导下会根据案件的具体情况适时地提出反诉或追加诉讼当事人，提供有利于己方的证据而辩驳对方当事人提供的不利于自己的证据，提出有利于自己的法律适用意见请求法官予以参考采纳。其实，可供当事人运用的诉讼手段远不止这些，当事人可能是法律知识的门外汉，但受他聘请在诉讼过程中作为其诉讼代理人的律师却是法律专业人士，他们具有丰富的诉讼技巧和经验，会尽最大可能为自己的当事人赢得诉讼。在现代诉讼制度中，当事人的参与能力依赖于律师的参与，“律师对案件事实问题和法律问题的思考就具有更多的法律理性成分，能够在法律理性的层面与法官进行交流，为校正法官的判断方向，修改法官的判断结论提供可能”。
　　有些当事人在举证过程中，只提供能证明自己诉讼请求或反驳对方诉讼请求的证据；有的尽一切可能搜集有利于己方的证据，却对不利于自己的证据置之不顾，甚至隐匿销毁；有的不惜重金聘请有威望的有长期职业经验的律师为自己辩护或代理以增加胜率。当事人的竞争性的诉讼行为会影响到法官，使法官的判断倾向有利于自己，“程序提供了法官根据证据与其他诉讼参与主体进行对话的氛围，这使得法官能够充分考虑当事人的主张和观点，在多种可能性中进行优化选择。如在诉讼中，当事人都能够拥有获得充分辩护，对抗另一方当事人主张的机会，任何一方当事人都能够在辩护人的帮助下进行防御或攻击，向法官提供证据，强调有利于己的事实和法律主张，驳斥对方的主张，从而使法官的判断和选择方向朝着有利于自己的方向发展。”
　　诉讼的竞争性使当事人及其聘请的律师的诉讼行为对司法的进程产生重要的影响，律师的专业技能执业水平会对案件的胜负产生重要作用，一个案件在优秀的律师手中会找到很多有利于自己的理由而赢得诉讼，相反，在一个水平差的律师手中则会败诉，案件裁判的结果在一定程度上依赖于律师的好坏和对案件的努力程度，使司法裁判在一定程度上成为原被告双方诉讼行为博弈的结果，从而使司法表现为一种不可预测的不确定性。正如荷兰人约翰·赫伊津哈在他的著作《游戏的人》中所说，“诉讼案可以看成是一种碰运气的游戏，一次比赛或一场舌战。”一方当事人本不具有胜诉的条件，却因优秀律师的帮助使判决结果得以扭转。如国内闹得沸沸扬扬的刘涌案和美国的辛普森刑事案，试想刘涌案中若没有号称“国内刑辩第一人”且为中华律师协会刑事辩护委员会主任委员的田文昌律师的积极争取努力和十四人法律专家意见书，二审法院辽宁省高级人民法院就不一定会将一审法院判处刘涌的死刑立即执行改为死刑缓

期执行。辛普森刑事案同样如此，律师为辛普森逃脱罪名起到了很大作用，以至于美国公众在这起引起公众瞩目的刑事案件后，为辩方律师使用卑劣的技巧赢得诉讼而感到愤怒，他们认为正是这些技巧让有罪的当事人逍遥法外。“当诉讼沦为输赢之争而不是对错是非之争的时候，各种形式上的要素而不是实质上的要素就取得了在诉讼中的支配地位，诉讼就成为一种纯竞技性的活动——即使一场场竞赛是严肃地进行着的”。从律师角度来看，他们是专业的法律服务人员，职业具有竞争性和对抗性。
　　(四)法官裁判所受外界压力导致的不确定
　　一个理想的法官制度，必须是“法官之上无法官，法官之下亦无法官”，但在我国，司法运作过程中一 些制度性制约因素，如“法院之上的法院”、“法官之外法官”的大量存在，传媒对司法的监督，司法的行政化，使法官判案的行为受到来自自身之外的压力，而不是按照事实本来的面目和法律的严格规定去裁判案件，这就使司法过多地受到外界不正当的干扰而表现为一种不确定性。如司法的不独立、司法的行政化导致法官受到过多的外界影响，不能根据案件本身的是非曲直裁判案件，从而增加了司法裁判中的不确定因素。在我国，法官除了受法院之外的党委(主要是隶属于党委的政法委)的领导、人大的个案和整体的审判监督、行政机关不正当的干预，还会受到来自法院系统内部的上级法院、审判委员会、业务庭长、院长的干涉和压力，如对于重大疑难的案件就要受制于审判委员会的讨论结果，而且是必须服从。由于法院的人财物诸方面都依赖于同级政府，法官招聘和工资福利受制于人事部门，法官就不能处于超然中立的地位作出理性判断，解决纠纷。此外，法官还会受到来自传媒的巨大影响，可能会受到媒体片面的带有倾向性、情绪化报道的影响和压力，从而影响案件客观事实的认定和裁判结果。也就是说，媒体在追求自由报道的过程中可能对公平审判造成侵害。所谓为法官所不齿的“媒体审判”即是此意。有些案件也由于媒体的曝光引起党政部门的高度关注，在巨大的压力之下，司法机关不得不迅速地从严处理。
　　二、司法过程的反复性
　　司法过程的反复性是指法官判案并不是经过一次完整的诉讼程序就算完结了，每一个诉讼行为都可能反复地再现。一次审判程序的结束只是意味着司法过程告一段落，有可能进入二审，有可能发回重审，还有可能进入审判监督程序再审；当事人的举证和相互质证、法官对案件事实的认定、对法律规则的解释适用、法律推理的过程不是经过一次审判程序就可以顺利完成的，而是需要经过二次甚至多次的反复的过程才能形成一个判决结果。第二次司法过程不是第一次司法过程的重复，而是对第一次的补充和修正，是一次与前司法过程不同的新的裁判过程。
　　例如法官裁判的第一个阶段是对案件事实的认定，这就是一个复杂的过程，从举证责任的分配到证据的提出，到当事人的相互质证，再到法官对证据的采信，任何一个小的步骤都不是经过一次就可以完成的，必须经过几次反复地有时甚至是重复地检验认证，法官才能形成对案件事实最接近于客观真实的认定和判断。在认定案件事实之后，法官对法律的选择适用也不是一次就能成功的，需要经过反复的几次才能找到与案件事实最吻合的法律规则并适用之。一审法官限于专业技能等制约因素适用法律可能是错误的，本应适用彼法律规则却适用了此法律规则，二审或再审法官发现了这个问题，适用了正确的法律规则，从而导致裁判结果的变更。
　　司法过程的反复并不是无限制的，它必须限定在法律程序这个制度框架内。程序是司法运行的制度空间，“司法程序的参与者限定为法官和当事人，并为其设定了与其角色地位相适应的活动规则，为纠纷的解决营造了相对独立的制度性空间，这样一来，就使纠纷的解决过程具有了一定的封闭性，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，可以有效地避免外界力量的左右。”程序使司法裁判每一步的反复只是在一定限度之内的，而不是无限制的对案件事实的纠缠和法律选择适用的摇摆不定。审判层级同样应是有限的，对一个案件的再审程序不应无限制的重复下去，再审程序的引发与进行都应当受到限制，再审若不是有限的只会造成司法裁判终局性的丧失，从而造成司法权威的动摇。
　　司法过程的反复性即使是在程序限定内的反复，也使司法裁判的每一个阶段都具有

一种反复的不确定的状态，司法的不确定的表现就是如此。
　　三、裁判结果的非唯一性
　　司法的不确定也突出地表现在司法裁判结果的非唯一性上。从现象上看，一个案件的裁判结果最终只有一个，即是发生法律效力对当事人具有拘束力、执行力的裁判结果。实际上，从一审判决到二审判决，有的案件还有发回重审的判决和再审判决，一个案件会经历几个甚至更多的判决，后面的判决会修改更正前面的判决，司法机关总是在努力寻找一个最佳的司法裁判，这一司法裁判最能体现司法公正，也是当事人的各种法定权利受到侵害时的最符合正义原则的救济途径。司法裁判的结果不是唯一确定的，法官在司法过程中不断地运用法律技术法律方法去探寻最佳的裁判结果，这个结果在一定程度和一定阶段上是难以发现的。理论上一个案件只有一个最合适的裁判结果，也就是说，每个案件都有一个唯一正确的答案，但现实中，法官由于受各种因素的制约往往很难找到这个案件的唯一正确答案，这就造成了若干个接近于唯一正确答案的裁判结果。不同的法院或者不同的法官也许会对同一个案件作出不同的判决。裁判结果的非唯一性即在于此。
　　尤其对于疑难案件，裁判结果的非唯一性表现得更加明显。疑难案件要么案情复杂事实不易查清，要么没有适宜的法律可以适用。其裁判过程也是困难重重，充满了不确定因素。疑难案件的裁判结果肯定不是通过一次司法过程就可以作出的，合议庭上不同的法官对其裁判意见可能分歧很大，争论激烈，不同审级的法官往往会作出不同的甚至完全相反的裁判结果。针对疑难案件作出的裁判结果肯定不止一个，对于什么是最佳的裁判结果，人们争论不休、莫衷一是、难以确定。
　　例如著名的里格斯诉帕尔玛案。1882年，帕尔玛在纽约用毒药杀害了自己的祖父，因为他知道他的祖父在遗嘱中给他留下了一大笔遗产，帕尔玛怀疑他新婚的祖父可能会改变遗嘱而使他一无所获。东窗事发，帕尔玛被判有期徒刑。祖父的女儿里格斯和贡纳丽尔向遗产管理人提出要求说，现在应由她们取代帕尔玛继承遗产，因为既然帕尔玛杀害了立遗嘱人——她们的父亲，那么法律就不应该赋予帕尔玛以任何继承遗产之权。当时，美国纽约州遗嘱法(主要是制定法)对遗嘱的形式要件、遗嘱人的主体资格、遗嘱人的精神条件、遗嘱证人的资格、遗嘱修改或撤销的有效条件等都作了明确规定，却未规定遗嘱继承人谋杀遗嘱人后可否继承遗产。关于此案，格雷法官和伊尔法官的裁判结果就完全不同。格雷法官认为，死者如果知道帕尔玛试图毒害他，可能会改变遗嘱将遗产留给两个女儿，但是，死者也可能仍然愿意将遗产留给帕尔玛，他可能认为只有帕尔玛是其家族传人，女儿不是。另外，如果帕尔玛因谋杀犯罪而失去继承权，则他要遭受服刑之外的进一步的惩罚。然而，惩罚犯罪必须应由立法机关事先规定，不能由法院事后追加，这是一个重要的司法原则。因此，格雷法官支持帕尔玛胜诉。伊尔法官却认为，设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有允许谋杀者继承遗产的意图是十分荒谬的，因为纽约州的立法者当时很可能根本没有考虑到杀人犯继承遗产的问题，他们并不想要让杀人犯继承遗产，也想不到不让杀人犯继承遗产，他们在这两方面都没有积极的意图。伊尔法官强调，不应在孤立的历史背景中解释文本中的制定法，而应根据法律的一般原则构成的宏大背景使制定法的解释尽可能地符合法律设定的一般原则。他论证说，在任何地方，法律都尊重下述原则，即任何人不得从其错误行为中获得利益，制定法应被解释为否定谋杀者有权继承遗产，法院应当判决剥夺帕尔玛的继承权。伊尔法官支持死者的两个女儿胜诉。
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