修正案（八）》取消携带凶器盗窃行为入罪的数额要求具有合理性，目前有分歧的是，如何认定“携带凶器盗窃”？如何解决此问题，关键是根据携带凶器盗窃直接入罪的第二个保护法益即生命健康权益，将携带凶器盗窃行为限制于行为人在客观上携带了足以对人之生命、身体健康造成威胁的器械，在主观有遭遇阻碍时就对被害人或他人使用这些器械的意识进行盗窃的行为。
　　[关键词]盗窃罪；携带凶器盗窃；法益；认定
　　
　　引言
　　2011年2月通过的《刑法修正案（八）》对盗窃罪作了重大修改：一是取消了盗窃罪的死刑；二是对盗窃罪的入罪门槛作了重大调整。其中，入罪门槛的调整之一就是规定“携带凶器盗窃”的,不论数额多少，都可构成盗窃罪。很明显，这种调整对传统盗窃罪理论提出了重大挑战，因而该规定一出台，就引起学界与实务界的关注，围绕携带凶器盗窃的理解与认定，产生各种争议与分歧。如携带凶器盗窃是行为犯还是危险犯？携带凶器盗窃的既遂与一般盗窃有何区别？如何认定携带凶器盗窃行为？等等。
　　对携带凶器盗窃作不同于一般盗窃的处理，这是很多国家与地区的做法。如德国、法国、奥地利等国的刑法都规定了“武装盗窃罪”,意大利刑法将携带武器的盗窃规定为加重盗窃罪的一种情形。从立法的合理性来看，我国《刑法修正案（八）》取消携带凶器盗窃入罪的数额限制，这是没有任何问题的。有问题的是，如何在司法实践中准确适用该规定。从这个角度来看，我国目前围绕该规定的问题与争议中，有些是人为假设的没有任何实际意义的问题，如携带凶器盗窃的既遂问题；而有些则是纯理论问题，对司法实践指导意义不大，如携带凶器盗窃是危险犯还是行为犯问题。真正需要解决的是，如何认定携带凶器盗窃行为，即哪些行为才是《刑法修正案（八）》所意欲规范的行为。
　　一、目前有关携带凶器盗窃认定的分歧
　　目前关于携带凶器盗窃认定的争议主要集中在两个方面：一是何为“携带”行为；二是何为“凶器”。而这两个争议其实就是一个问题的两个方面：如何认定携带凶器盗窃行为。
　　（一）关于何为“携带”行为
　　对于这个问题，张明楷教授认为，与携带凶器抢夺一样，携带凶器盗窃，不要求行为人显示、暗示凶器，更不要求行为人对被害人使用凶器，否则成立抢劫罪。但他又认为，对携带凶器盗窃的解释，不应当像解释携带凶器抢夺那样严格限制，即携带凶器盗窃不要求具有随时使用的可能性，只要能评价为携带即可；携带凶器盗窃时，虽然要求行为人认识到自己随身携带了凶器，但不要求行为人具有随时对人使用的意思，即使行为人仅具有对物使用的意思而携带凶器盗窃，也能认定为携带凶器盗窃。但也有人持相反观点，认为携带凶器盗窃需要行为人在主观上具有针对人身使用，压制他人反抗或杀伤他人的意识，仅仅具有使用刀划包、割断包带等非对人身产生压制作用的使用意识不属于携带凶器盗窃。这是目前比较有代表性的两种不同观点，其分歧点在于行为人携带凶器是否具有针对人使用的意识。
　　（二）关于何为“凶器”
　　对此，张明楷教授将携带凶器盗窃的“凶器”与携带凶器抢夺的“凶器”加以区别，认为携带凶器盗窃的凶器，虽然也包括性质上的凶器与用法上的凶器，但只需要器物可能使人产生危险感、可能攻击他人即可，而不需要具有明显的杀伤力，因而认为盗窃所用的一些工具（如起子、老虎钳等），也应当评价为凶器。但也有人认为，不应当将两者的凶器加以区别，而应当作相同理解，即应当根据2005年最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》与2001年最高人民法院《关于审理抢劫案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，将凶器分为两种：一是国家禁止个人携带的器械；二是为了实施犯罪而携带的其他器械。另外还有人则将凶器与作案工具加以必要区别，认为管制器械属于凶器没有争议，但因为盗窃有赖于犯罪工具的使用，对于那些明显不具备伤害性的作案工具，不宜认定为凶器。从上述争议可看出，真正有争议的是，是否所有可攻击他人的盗窃作案工具都可认定为凶器。
　　二、携带凶器盗窃刑法规范的保护法益
　　刑法规范的目的在于保护法益，犯罪的本质也在于侵害了刑法所保护的法益。如何恰当地认定携带凶器盗窃的行为范围，关键在于准确理解此条规定的规范目的，即其所保护的法益。
　　基于刑法的

抑性，任何行为都必须具有一定社会危害性或社会危害性之危险，才可动用刑罚措施加以规范。盗窃行为亦是如此。因而我国刑法规定，对于一般盗窃行为，必须数额较大才能构成犯罪。携带凶器盗窃之所以不需要数额较大也能构成盗窃罪，必定是因为该行为侵害了其他法益，导致即使不具备数额较大情节，其社会危害性也能相当于盗窃数额较大的盗窃行为。否则，与刑法谦抑性、罪刑均衡原则皆不相符。
　　之所以将携带凶器盗窃作为一种加重条件，一般认为在于此种行为潜藏的危险性较高，在遭遇被害人反抗、抓捕时，对被害人与他人人身进行侵害的可能性很高。[7]我国刑法中携带凶器盗窃虽然不是加重条件，而是入罪条件，但两者的规范原理是相同的，这种分析也可适用于我国刑法携带凶器盗窃行为的法益分析。国内已有学者认识到了这一点。如有学者认为，携带凶器盗窃数额较小的行为，有对人身造成侵害的较大危险性，不处罚此种行为，难以起到一般预防效果，将此种行为入罪，具有现实根据。但也有学者认为，之所以将携带凶器盗窃行为直接入罪，一方面在于携带凶器行为增加了行为人实施犯罪的胆量，另一方面在于加大了进一步转化为针对人身的恶性暴力犯罪的可能。笔者认为，以上分析基本上是恰当的，携带凶器盗窃之所以无需数额较大也能构成盗窃罪，关键在于此类行为一方面侵害了公私财产权利，另一方面在于行为人携带凶器的行为对被害人与他人的生命、健康具有一种潜藏的危险，即具有侵害生命、健康权利的危险性。如果行为人对被害人与他人的生命、健康不存在危险性，不能按携带凶器盗窃处理。
　　三、携带凶器盗窃行为的合理界限
　　根据以上关于携带凶器盗窃刑法规范的法益保护分析，本文认为，所谓携带凶器盗窃，它是指行为人在客观上携带了足以对人之生命、身体健康造成威胁的器械，在主观有遭遇阻碍时就对被害人或他人使用这些器械的意识进行盗窃的行为。应当从客观与主观两个方面对此行为的认定加以限制，避免将此种行为扩大化。 是客观上，行为人在实施盗窃时携带了凶器。这种“携带”行为应当是“暗带”而非“明带”，即不能对被害人或意图阻止其实施盗窃行为的他人故意显示或暗示所携带的凶器，否则构成抢劫罪而非盗窃罪。当然，这种“暗带”的判断标准是以行为人作为判断标准，只要其自认为他人不会看到或知道其携带凶器即可满足条件。而这里所指的凶器，应当是指那种能在短时间内造成他人生命、身体受损的器械，除国家禁止个人携带的器械外，还应当包括其他虽不属于前种器械，但对人之生命、健康具有危险性器械。这种器械可以是盗窃作案工具，但并非所有稍具危险性的作案工具都是凶器，如镊子、刀片等。否则真如学者甘添贵教授所言：“恐须行为行窃时赤身裸体，否则，均有成立携带凶器盗窃罪之可能。”
　　其次是主观上，行为人在实施盗窃时，有使用所携带凶器的意识。这种使用意识包括两方面：一方面是行为人在实施盗窃时意识到自己随身携带了凶器；另一方面是行为人有一种在遭遇被害人或他人阻碍行窃或逃跑时使用所携带凶器的意识。对于这点，实务界的理解较宽泛，认为只要行窃时携带凶器即为已足，并不以携带之初即具有据之以行凶的意图为必要。张明楷教授的观点实际与此种观点如出一辙。笔者认为，仅仅以行为人客观上是否携带凶器来认定携带凶器盗窃，而不考虑行为人的主观意图，并不恰当，有不必要地扩大打击范围之嫌疑。因为将携带凶器盗窃行为直接入罪的关键因素在于其具有侵害被害人与他人生命、健康之危险性，而这种危险性的存在不是因为行为人携带了凶器，而在于行为人有使用凶器的意识。如果行为人自始至终根本不打算使用所携带凶器，根本不可能存在侵害被害人或他人生命、健康的危险性。当然，要求控诉方证明行为人在主观存在使用凶器的意识，确实有点困难，但不能因为追诉之便利而扩大犯罪圈，过度强调刑法的法益保护机能，而放弃刑法的人权保障机能。
　　四、结语
　　随着社会的发展变化，用单一罪名保护单一法益的做法已经很难应对面临的复杂社会问题。为了解决此类问题，立法者不得不扩大单一罪名的法益保护范围，将原本不属于该种罪名的法益也纳入保护范围。修正案将“携带凶器盗窃”直接入罪，就属于此类情形。虽然从刑法规范体系来看，该规定也许不合理，却符合刑事政策。但是，携带凶器盗窃直接入罪也存在不当扩大盗窃罪犯

罪圈的风险。如何解决此问题，关键在于根据携带凶器盗窃直接入罪的法益保护合理界定携带凶器盗窃行为，将其限制为一种行为人在客观上携带了足以对人之生命、身体健康造成威胁的器械，在主观有遭遇阻碍时就对被害人或他人使用这些器械的意识进行盗窃的行为。
　　
　　[参考文献]
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　　[5]陈冬伟,谈亚峰.“携带凶器盗窃”的理解与认定[j].中国检察官,2011(8).
　　[6]李翔.新型盗窃罪的司法适用路径[j].华东政法大学学报,2011(5).
　　[7]林东茂.一个知识论上的刑法学思考[m].北京:中国人民大学出版社,2009:155.
　　[作者简介]顾辉辉（1991—），女，江苏宿迁人，浙江工业大学法学院。