原文作者：于洋

《服务贸易总协定》（gats）中有关 “逐步自由化”这一国际法规在履行的过程中出现存疑之处，从而致使相关成员各持己见并因此而引发成员间的贸易争端，随之难免就需要在具体个案中专家组或上诉机构对相关争议进行相应的条约解释。上诉机构在wt/ds363案中所采用的“与时俱进”的当代含义解释方法固然有其合理的成分，但如果在援用该方法时不同时结合涉及gats的具体个案实体层面的特殊性而加以综合考虑的话，则可能会出现裁决失当的问题，而这将不仅影响涉案当事方利益的公正和公平地分配，而且从长远意义上而言，还可能会对上诉机构乃至dsb的权威性造成负面影响。显然，这类本应由后续谈判予以解决的问题，还是应由成员们通过谈判加以解决为妥。
 　　一、gats对国际服务贸易规制中的“逐步自由化”原则问题
　　自上世纪70年代以来，国际服务贸易得以迅速蓬勃地发展。时至今日，国际服务贸易在世界贸易中的比例逐步攀升，国际服务贸易的重要性已无需赘言。对于美国等发达国家而言，尤为如此，这主要由于“像美国这些早已在制造业失去优势的国家，已经把知识型服务当成扳回贸易平衡的工具。”①在此背景下，以美国为代表的具有服务贸易优势的国家日益迫切地需要并谋求在国际服务贸易中巩固和提升自身的优势。因此尽管发展中国家有所反对，但美国等发达国家仍极力主张将国际服务贸易纳入到全球多边贸易体制中来，因而国际服务贸易于gatt的乌拉圭回合多边谈判中被列为重要谈判议题之一，并最终在该回合谈判结束时达成了《服务贸易总协定》（gats）。
 　　gats的重要性自然是不言而喻的，有学者强调“gats可能是世界贸易组织协定中最重要的一个协定。这不仅仅是因为服务业在全球总体贸易中的份额越来越大，还因为服务的提供方式能帮助提高经济效益，巩固政治主权和提高当地的文化意识。尽管如此，一方面，gats毕竟只是一个框架性协定，与经过近半个世纪谈判才形成的《gatt1994》等货物贸易谈判成果相比，gats充其量只够得上是一个‘从无到有’的初步成果，各具体服务部门还需要进行更为艰辛和漫长的实质性谈判；另一方面，gats第三部分所规定的市场准入和国民待遇并非自动地适用于各成员的所有服务部门，而是要通过相应的谈判由各成员自主决定其适用的服务部门。因此，gats对国际服务贸易的有效规制和国际服务贸易的进一步发展，并非随着gats的产生而毕其功于一役，其后的逐步谈判无疑是至关重要的。
 　　作为乌拉圭回合既定议程，服务贸易谈判从2000年3月开始，2001年启动多哈新一轮多边贸易谈判以来，服务贸易的谈判被并入了新一轮谈判中。与多哈回合谈判的艰难的整体进程相对应，服务贸易的相关谈判同样也是举步维艰②。而这一艰难局面背后的根本原因无疑主要存在于发达成员与发展中成员在服务贸易领域的利益冲突。发达成员基于自身的优势地位，强调服务贸易应经过谈判尽快地实现更高程度的自由化，而发展中成员则强调在推动服务贸易进一步自由化的过程中应秉持逐步自由化的原则并在权利与义务平衡的基础上进行谈判。从某种意义而言，服务贸易显著地区别于货物贸易，因为“在不存在关税保护的服务贸易中，如果要求各成员遵守绝对的市场准入和国民待遇义务，无异于要求各成员实行完全的服务贸易自由化。这是包括所有发展中国家在内的绝大多数wto成员所无法接受的。”③故而经由发展中国家积极争取而明文规定于gats法律文本中的逐步自由化的原则，对于在wto制度体系中占大多数的发展中成员（包括最不发达成员）而言，其重要性不言而喻。虽然市场准入和国民待遇原则对各成员均有同样的约束力，但gats并不强迫任何成员就市场准入或国民待遇作出何种程度的承诺，因此，这两项原则在多大程度上约束成员方，完全取决于该成员方的自愿承诺。所以在一定程度上，逐步自由化这一基本原则及其所体现出的一定程度上的“自主性”甚至可被视为发展中成员的一道保护性屏障，它可以避免发达成员不正当地单方面主张某种程度的服务贸易自由化的水平。
 　　二、wt/ds363案审理中专家组的解释与中方的上诉观点
　　细读gats的序言与相关具体条款中有关逐步自由化原则的内容，不难察知，逐步自由化原则乃是当初发达国家与发展中国家争论与博弈后形成的彼此妥协的产物，而且在根本性质上属于各成员——尤其是发达成员——应予以严格履行的国际法义务。但这一国际法义务在履行的过程中也会出现存疑之处而致使相关成员各持己见，并因此而引发成员间的贸易争端，随之难免就需要在具体个案中专家组或上诉机构对相关争议进行相应的条约解释，从而力求做出一项令争端双方都满意或最起码都能接受的裁决。这里以“wt/ds363中国——影响某些出版物和娱乐用音像制品贸易权及分销服务措施案”中的相关情况为例进行相应的研析。
 　　（一）wt/ds363案中相关情况概要
　　该案中若干争议焦点之一即为上诉机构报告最后部分以25页篇幅所着重阐析的中国《服务贸易减让表》中“录音制品分销服务”条目的范围确定问题。而该范围的认定则直接地涉及到当事方在wto服务贸易领域内录音制品分销服务方面权利和义务分配与平衡的权威确认，因而在利益攸关的情况下中美对此问题各执一词针锋相对。不仅如此，对于该问题的法律解释还从深层次上与gats的“逐步自由化”的原则休戚相关。
 　　在该案的审理过程中，专家组经过对该问题的事实认定和法律适用及解释后作出了有利于美国的裁决，中国随即就该问题所涉及的法律解释提起上诉。上诉机构通过对所采纳的条约解释的审查最终对专家组就该问题做出的裁决从总体上予以肯定并做了进一步阐发。因此，从程序意义上，“录音制品分销服务”条目的范围确定问题已获得最终解决。尽管如此，由于该问题涉及的方面较多，除wto争端解决中条约解释本身的理论与实践的多方面问题外，还深入地涉及到wto争端解决与国际法院争端解决中条约解释方法的异同等多方面情况，因而这些方面无疑增加了恰当地做出合理的条约解释以公正地解决争端的难度。 [论文网]

（二）中国在上诉中的立场与观点
　　在专家组报告做出之后，中国对专家组就该问题所做之解释提出异议。主要为以下几方面：
　　1.中国认为专家组在依据《维也纳条约法公约》第31条进行解释时，将“通常含义”、“上下文”和“目的和宗旨”割裂开来考虑，且未能分析各种要素之间的互相影响。
　　2.中国认为专家组对“录音制品”和“分销”这两个关键词的通常含义的字典解释选择和认定方面存在偏差，因而不应武断地认为其所作的解释是确定的。在中国看来，因为各种字典定义有不确定性，专家组本应在相关上下文中并且按照条约的目的和宗旨对每个可能的意义进行仔细地考察。
 　　3.专家组未能恰当地确认中国主张的条约目的和宗旨。尤其是专家组未能考虑本应在其解释中提供指导的重要原则，即遵循肯定性清单原则、达成让步的平衡和逐步

自由化原则。中国认为这些要素要求专家组认真考察：（1）wto成员有决定其服务市场自由化进度和程度的主权；（2）在《服务贸易减让表》没有明确提及的特殊承诺，那么一项特殊服务不应受制于任何承诺；（3） gats前言明确表明逐步自由化应通过“在给予国家政策目标应有尊重的同时……通过连续回合的多边谈判，在互利的基础上促进所以当事方利益”来达到。中国认为，在“没有足够决定性证据说明中国意图对这一特殊服务承诺”的情况下，④ 这些要素本应指引专家组在中国《服务贸易减让表》词语的解释中更加尊重中国的意见。
 　　4.专家组采用“渐进”⑤的方法解释条约，在这个范围内以当代的含义为基础来解释中国的gats承诺。中国认为，逐步自由化的原则不允许每个wto成员义务的范围在“当前语言的动态变化”⑥的基础上扩展。
 　　5.中国指出专家组本应认定适用《维也纳条约法公约》第31条和第32条遗留的问题中有中国在gats中对“录音制品分销服务”的承诺是否包括录音制品的电子分销方式，这些问题“大部分是非决定性的”。⑦遇到这高度模糊度的问题，专家组本应适用“遇有疑义，从轻解释”（in dubio mitius）原则，并且停止采用最不利于中国的解释。根据这一原则，如果一个词语的意义是含糊的，应采取承担义务的一方义务更少的意义，或者对一方干涉最少的意义，或者包含对各方一般限制较少的含义。⑧中国认为，本案对专家组适用“遇有疑义，从轻解释”原则呈现了一个清晰的理由。专家组没有采取这个原则，未能恰当地适用条约解释的习惯性规则，并且此举不符合dsu第3.2条。
 　　综上，专家组就该问题的解释在多方面均未得到中国的认同。的确，中国的各项质疑均在不同程度上存在着合理性，尤其是对条约目的和宗旨的综合考虑等方面。
　　三、上诉机构的条约解释忽视ds363案的特殊化
　　（一）上诉机构的条约解释
　　专家组就该问题的解释和裁定获得了上诉机构的全面肯定，具体主要体现为以下若干方面：
　　1.上诉机构认定专家组在分析“录音制品分销服务”的定义时并未无视中国提出的定义，且认为专家组并未在分析gats相关上下文、目的和宗旨之前，仅基于字典含义就过早地得出“录音制品分销服务”的“通常含义”。总之，认定专家组在分析“录音”和“分销”的字典定义时无误。
 　　2.上诉机构认可专家组在解释《服务贸易减让表》中“录音制品分销服务”条目中“分销”的含义时的相关上下文，并同意gats第28（b）条支持了中国《服务贸易减让表》中相关条目中“分销”包括有形和无形产品分销的观点。
 　　3. 上诉机构认为在中国《服务贸易减让表》中使用的术语（“录音”和“分销”）是足够通用（generic）的，其适用对象可随着时间的变化而变化。
　　4.上诉机构不接受中国主张其认为专家组本应在基于《维也纳条约法公约》第31条和第32条的分析后裁定“录音制品分销服务”条目的含义时不确定的或模糊的，尽管“遇有疑义，从轻解释”的原则在wto争端解决中是有价值的，但在本案中其没有适用的余地。
 　　上诉机构在分析的过程中还援引了国际法院案例（costa rica v. nicaragua，2009年7月13日）中的法律解释方法以论证其解释的合理性⑨。但这一解释方法的援引甚至是移植是否完全恰当呢？
 　　（二）上诉机构的相应条约解释的特殊性
　　通过上述机构的解释逻辑与其所援引的国际法院判决中的解释逻辑的对比，不难察知实际上上诉机构在该案中进行条约解释的基本逻辑几乎是移植了国际法院在哥斯达黎加诉尼加拉瓜案中的解释逻辑，甚至在具体措辞上也几乎完全一样，譬如一方面强调术语是“通用的”（generic），另一方面说明这类术语的含义会有所变化，对此国际法院法官的用词为“演进”（evolve），而上诉机构的用词为“随时间的推移而改变”（change over time）。
 　　毋庸置疑，两起案件中的某些情形的确非常相似，均涉及到条约术语含义随着时间的推移而改变。而且均在此基础上进行条约解释时采取了“一种不容易落入《维也纳条约法公约》范围内的解释技术即所谓的‘与时俱进’的解释方式。此种方式不仅已经在著名的‘海虾—海龟捕捞方法争端案’中有所提及，而且在其他的一些案件中也有所提及。”⑩ 这种条约解释方法确实已在国际法院和wto争端解决机制中存在已久并在多起案件中被采用进行相应的条约解释。但即便这种解释方法在以往有些成案中能够恰如其分且公平合理地解决争议，但具体到wt/ds363案而言，这种解释方法的适用就一定会概莫能外地无懈可击吗？事实并非如此。在中国入世时的2001年，互联网在中国尚不普及，而在国际经贸实务中基于互联网的录音制品的电子分销模式在中国也正处于发展的萌芽期，因此在中国入世前有关服务贸易的谈判中对中国《服务贸易减让表》中“录音制品分销服务”条目的范围确定不可能将这种中国入世后才逐渐发展起来的分销模式囊括其中。因此，上诉机构仅仅依据“分销”一词是“通用的”且因此其含义可随着时间的推移而发生变化而基本上不考虑gats的特殊性，就认定采用所援引的国际法院审理的该案中的相同的条约解释逻辑加以解释是合理的，这似乎有舍本逐末之嫌。

诚然，两起案件的共性无疑应予以足够的重视，但更应审慎处理的则应是各自的特殊性。对于涉及中国在服务贸易领域内承诺范围的ds363案而言，其最显著的特殊性即从本质上植根于gats本身的特殊性，其中最为核心的一点即为明确规定于gats文本中的“逐步自由化”原则，而确保该原则得意有效落实的最主要途径则是通过进行有建设性地谈判以不断推进“逐步自由化”的进程。因而无可否认的是，中国在上诉中根据此特殊性而提出的观点总体上是客观与正确的，将之与上诉机构的解释加以对照，显然上诉机构通过援引国际法院案件条约解释以强化自己所做解释的正当性与合理性，但却忽略了这一关键的特殊性。除却这一关键的特殊性之外，本案与国际法院该案中的相关解释的核心逻辑几乎相同，但却正是这一至关重要的特殊性决定着最终解释结果的不同。
 　　本案中，上诉机构通过上述条约解释即把本应通过谈判加以确定的随着时代的发展而新出现的互联网电子分销模式囊括到中国的承诺范围内。而究其实质，这无异于剥夺了中国的相应的后续谈判权。由于通过谈判一方面承担了新的义务而另一方面又可相应地享有新的权利，因此这一谈判权的被剥夺意味着中国只能根据上诉机构的条约解释而承担新义务却无法相应地享有新的权利。因此，这样的无视gats的逐步自由化这一重要原则的条约解释很难令人心悦诚服，这不仅对中国造成了不公正的结果，也给上诉机构终局裁决的权威性带来了负面影响。
 　　进而言之，上诉机构的这一解释不仅会对本案的当事方产生直接的影响，而且今后若不及时加以调整，则很可能会在后续的类似案件中继续造成失当的局面，且甚至在一定程度上还会对gats明文规定的后续谈判造成越俎代庖的不良结果。虽然在一般情况下，“上诉机构凭借自己在wto司法权力结构中的地位，把经过自己精心裁

定的案件作为可遵从的先例，乃至自己在后续同类案件中反复引用与诠释以求达到更完美更合理的境界，累积形成解释wto条款的‘后续惯例’，是件好事，应予肯定。”？輥？輯？訛然而，如果任由此种基本上不考虑gats的基本原则之一的逐步自由化原则的解释逻辑继续存在和加强的话，则显然未必是件好事，众所周知，虽然dsu并未明文规定wto争端解决中“遵循先例”的原则，但在争端解决实践中“依赖于先例”的做法在现在非常普遍。如果在援用该方法时不同时结合涉及gats的具体个案实体层面的特殊性而加以综合考虑的话，则可能会出现裁决失当的局面。这不仅将影响涉案当事方利益的公正和公平地分配，而且从长远意义上而言，还可能会对上诉机构乃至dsb的权威性造成负面影响，并在一定程度上甚至可能会越俎代庖地“解决”了本应由gats所明文规定的后续谈判才能加以解决的问题。显然，这类本应由后续谈判予以解决的问题还是应由成员们通过谈判加以解决为妥。所以dsb、其他相关机构和各成员对此均应给予足够的重视。
 　　注释：
　　① 【澳】克里斯托弗·阿勒普著：《世界贸易组织的新协定：服务贸易和知识产权协定在法律全球化中的作用》，广东外语外贸大学法学院译，上海人民出版社，2004年版，第119页。
 　　②有关国内外学者就gats谈判所进行的相应研究（1995-2008）的综述，参见沈大勇 金孝柏主编：《国际服务贸易：研究文献综述》，人民出版社，2010年版，第37-83页。
 　　③李国安主编：《wto服务贸易多边规则》，北京大学出版社，2006年版，第7页。
　　④中国上诉方材料，第168段。
　　⑤ 中国上诉方材料，第170段。
　　⑥中国上诉方材料，第173段。
　　⑦中国上诉方材料，第193段。
　　⑧中国回顾了“欧共体——荷尔蒙案”，上诉机构裁定“遇有疑义，从轻解释”原则适用于条约解释，适用于尊重国家主权。[中国上诉方材料，第195段（援引了上诉机构报告，欧共体——荷尔蒙案，第165段脚注154）]。
 　　⑨上诉机构报告，第396段。
　　⑩【美】约翰.h.杰克逊著 赵龙跃等译：《国家主权与wto——变化中的国际法基础》，社会科学文献出版社，2009年版，第218页。