[摘 要] 设立中的公司必然会涉及到私法和公法方面的 法律 问题。设立中的公司在私法属性上应属非法人团体，有基于设立事务所必需的民事权利能力与行为能力，能够相对独立地承担民事责任；设立中的公司也具备行政相对人资格，能够以自己的名义进行行政诉讼以及能够作为单位犯罪主体受刑法调整。
　　[关键词] 设立中的公司；私法属性；公法属性 　　
　　在公司的设立过程中，公司的财产或者经费需要进行实际利用，要同外界进行交往，发生各类民事、行政甚至刑事法律关系。设立中的公司具有什么样的法律属性?享有何种权能?需要履行哪些义务?要解决这些问题有必要从设立中的公司的法律属性着手。
　　
　　一、设立中的公司的私法属性问题
　　(一)设立中的公司属非法人团体
　　设立中的公司是怎样的一种民事主体?这关系到它能否以自己的名义参与民事活动，关系到它享有和承担多大范围内的权利义务以及对外承担何种民事法律责任。对于设立中的法人是否能成为独立的民事主体以及是何种民事主体这一问题，主要有以下几种观点：
　　1.无权利能力社团说。如，

　　二、设立中的公司的公法属性问题
　　设立中的公司也会与代表国家行使权力的行政机关和司法机关发生行政、刑事 法律 关系，姑且称之为设立中的公司的“公法”属性。本文也一并论述这一特殊主体的行政和刑事地位问题。
　　(一)设立中公司的行政法属性
　　从行政管理实务角度看，设立中的公司还未设立，但是已经开始承担税收、治安、卫生检疫、城管等方面的法律义务。设立中的公司不可避免地会与各类行政主体发生法律关系，如申请行政审批和行政许可，要求行政物质帮助，接受行政处罚、申请行政救济、请求行政赔偿。那么设立中的公司是否具有行政相对人的身份呢?学者们一般赞同经一定主管机关认可的，处于设立阶段的公司、事业组织或群众团体，是可以作为行政相对人的。我国行政性实体法规范散见于大量的法律、行政法规、地方性法规、行政规章中，对此问题虽没有统一的规定，但从不少法规中可窥一斑。如前述的《公司法人登记管理条例》(1988年)规定的筹建登记、《公司登记管理条例》中专章规定的有限责任公司和股份有限公司设立登记。可见，设立过程中存在的行政审批是设立中的公司获得法律承认的重要步骤，意味着设立中公司作为行政审批的相对人的资格，得到了实体法的承认。除了在筹建、设立登记方面承认设立中的公司的行政相对人资格外，国务院发布的《非法 金融 机构和非法金融业务活动取缔办法》第3条还规定：“非法金融机构的筹备组织，视为非法金融机构”，这样，就把特定的设立中的公司纳入行政处罚的相对人范围之内。那么，设立中的公司是否有资格以自己的名义提起行政复议和行政诉讼，成为行政复议和行政诉讼法律关系主体呢?笔者认为是可行的。首先，行政诉讼法和行政复议法总则中均规定了“公民、法人或者其他组织”可以作为行政诉讼原告和行政复议申请人。两部法律中所采用的“其他组织”这一提法，应指的是行政管理活动中涉及的非法人组织，即虽不具有法人资格和条件，但经主管部门认可，准许其存续并进行某种业务活动的社会团体和 经济 组织，设立中的公司亦在其列，它以自身名义申请行政救济理当可行。其次，行政诉讼法和复议法两部法律在受案范围中均规定“认为符合条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或者不予答复的”，可以提出行政复议申请或者提起行政诉讼。试想，申请公司法人营业执照及其他类型的许可证是设立中公司的核心活动和应有之义，立法本意中把设立中公司也考虑在行政案件原告和申请人之列是显而易见的。因而，设立中的公司是可以成为行政相对人和行政案件当事人的。
　　(二)设立中的公司的刑事地位问题
　　这一问题归结到一点，即设立中公司能否成为单位犯罪的主体。单位犯罪，又称法人犯罪，是指法人的代表或代理人、直接责任人员在其职务范围内以法人的名义，为了法人的利益而实施的犯罪行为。《刑法》第30条规定：“公司、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当承担刑事责任。”在分则中涉及单位犯罪的条文达到108个。上述规定都未提及设立中的公司是否也是单位犯罪惩治的对象。
　　笔者认为，把设立中的公司犯罪作为单位犯罪加以打击是可行的，也是必要的。首先，设立中公司能够作为违法的主体，也就可以作为犯罪的主体。前述中已阐明了设立中的公司能够承担相应的民事和行政法律责任，当其违法性行为的社会危害性达到严重的程度，需要用刑罚的方法调整时，其承担刑事责任就不足为奇了。其次，设立中的公司具备了实施犯罪的能力和条件。设立中的公司管理体系已渐趋完备，有一定的财力物力，在组织机构上具有法人决策、执行机关的雏形，其自身能形成独立、集体的意志，说明其可以形成主观上的罪过；设立中的公司对外作出意思表示，其行为的名义及后果应归属于该组织自身，而不是设立人员个人，说明其能够实施客观上的危害行为。再次，设立中的公司同已建成的法人一样，具有可罚性。设立中的公司同样存在经济利益，而且直接影响到设立者和出资人的利益，按照单位犯罪的规定进行双罚，可以同时对法人机构处以财产刑并对主管人员、直接责任人个人处以自由刑及附加刑，克服了只处罚单位或者只处罚个人的弊端，更好地达到惩戒、震慑和预防犯罪的目的。对设立中的公司追究刑事责任可按照刑法第31条规定，“单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚”。其中，罚金刑由设立中的法人以已收、应收出资额和设立费用支付，并追究设立负责人员、直接责任人员的刑事责任。
　　在此还应注意几个特殊问题：一是发生在公司设立期间的犯罪行为在法人已设立成功后才被发觉、或犯罪行为跨越公司设立过程并持续到设立成功之后、或公司在设立过程及存续期间多次、连续实施犯罪的情况，应如何追究?笔者认为，犯罪行为虽发生在设立期间，但由于设立中的公司的权利义务均由设立成功的公司法人承继，对其在设立期间的犯罪行为，也应由成立后的法人承担，可以径行追究设立成功的法人的刑事责任，其法理依据是法定的主体资格转移。二是公司设立失败，设立组织机构被撤销，对其设立期间犯罪行应如何追究的问题?笔者认为，由于单位犯罪处罚对象具有特殊性，即针对机构，在设立失败法人组织机构雏形被消灭的情况下，无法追究机构的刑事责任，即使追究也没有意义，刑事诉讼法第15第5项规定：“犯罪嫌疑人、被告人死亡的，不追究刑事责任”。设立中的法人撤销也应可与 自然 人死亡同等对待，即设立中公司的“死亡”，不必再追究机构的刑事责任。
　　
　　 参考 文献 ：
　　[1]柯芳枝.公司法论[m]. 台湾 ：台湾三民书局，1991.
　　[2]蔡阴恩.商事法概要[m].台湾：台湾三民书局，1980.
　　[3]江平，孔祥俊.论股权[j] .