[摘要]在金融自由化、全球化的迅速发展中，各国加强了对跨国银行的监管。但由于各国法律的显著差异、银行监管国际合作体制的不完善以及银行业在各国经济中的特殊地位，跨国银行监管面临着诸多困难。针对跨国银行监管中的法律冲突，我们应遵循协调、平等互利、对东道国经济与金融利益实行保护等原则，通过冲突法和实体法两种途径寻求解决。

　　[关键词]跨国银行监管 法律冲突 解决途径
　　
　　法律冲突，又称法律抵触，从广义上讲，法律冲突系指调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律，由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同的规定，而当某种法律事实又将不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。
　　本文论述的法律冲突系指有关跨国银行监管问题的不同国家（地区）的法律，由于各自因内容上的差异而导致相互在效力上的抵触。其实质是内国法体系和有关外国法体系在法律效力上冲突的反映。那么，产生法律冲突的根源是什么呢？又如何解决呢？
　　
　　一、法律冲突产生的根源
　　
　　受到双重监管的外资银行分支机构毕竟不同于本土银行。它们既是母国集团公司的组成部分，也是东道国法律下的独立实体，这有时会在监管中产生法律适用方面的冲突。虽然跨国银行监管中的法律冲突产生的原因比较复杂，但归纳起来，不外乎以下二种：
　　（一）各国银行监管法律制度的差异
　　各国银行监管法律制度的差异主要源于各国有立法的自主权，且立足于本国经济现实及法制传统。世界各国都是根据本国的社会、政治、经济等方面的状况，从有利于本国及其国民利益的角度出发，来规范跨国银行监管并进行相关立法的。跨国银行监管中的利益冲突既表现为私人利益的冲突，也表现为公共利益的冲突。
　　首先，源于立法精神上的冲突。各国对跨国银行监管的认识及各自国情的考虑不同，立法精神上有追求严格监管的，有追求自由放任的，也有适度监管的。这些立法精神及政府调控政策上的差异，使各国跨国银行监管法律呈现各自的特色。
　　其次，源于各主权者对本国经济环境、经济发展取向及具体决策的把握，很少有像在传统民事领域（如婚姻、家庭、住所、国籍等）的法律冲突上所呈现的浓厚的文化冲突属性。这一特征也将制约跨国银行监管法律冲突发展及其解决体制的选择。
　　（二）国际合作与协调不足
　　金融全球化使银行间的相互联系和依赖大大增强，各种风险开始在国家之间、市场之间相互转移、扩散，而国际间的合作与协调仍然相当缺乏。这不仅增加了不必要的程序和成本，损害有关各方的利益，而且会引起各国间相互不信任，在跨国银行监管中产生大量法律冲突。
　　
　　二、解决跨国银行监管中法律冲突的原则
　　
　　跨国银行监管，涉及到跨国银行注册地国（即母国）与跨国银行分支机构所在地国（即东道国）两方面的监管。东道国监管强调东道国的银行监管当局对外资银行的监管责任。外资银行在东道国活动，对东道国的经济秩序会造成一定影响，依据国际公法之领域原则，东道国当然有权对其进行监管。此外，东道国为外资银行提供市场，可以直接了解当地金融市场和跨国银行分支机构的经营情况，由其对外资银行的日常经营情况进行监管比较方便和直接。母国监管要求跨国银行接受母国银行监管机构的监督和管理。母国监管基于以下理由：首先，母国监管源于跨国公司的股权原则，即股东有权对其资产进行监管并承担责任。跨国银行作为跨国公司的一种特殊形式，其总行对其所设立的分行和子行当然有权进行监管并承担责任。其次，按照国际公法上的国籍原则，一国对其国民的行为、利益或其他关系，不论发生在境内境外，均可以行使管辖权，即跨国银行的国籍国可对跨国银行行使管辖权。由于东道国和母国都有权对跨国银行进行监管，这样一来，东道国和母国在对跨国银行进行监管时难免会产生一些法律冲突，对此，可考虑遵循以下一些原则来解决：
　　（一）协调原则
　　协调原则的核心是通过监管法律、政策及措施的趋同实现对跨国银行监管的协调。东道国和母国在监管跨国银行的现实实践中，往往因跨国银行资产的流动性和银行的特殊性而产生严重冲突。为调和这一矛盾，巴塞尔委员会应运而生，也诞生了旨在确立跨国银行国际监管合作制度的一揽子“巴塞尔协议”。根据巴塞尔协议，任何银行的国外机构都不能逃避监管，母国和东道国都负有监管责任，双方分工合作，遵循“以母国综合监管为主，东道国个别监管为辅”的原则。在此原则指导下，各国应努力将自己的银行监管建立在具体、完备的法律基础上，与国际接轨，并积极推进国际间的双边、多边谈判的进行，以便在市场准入、资本金、风险监测和预警、信息互换与保密、市场退出、处罚方式等诸多方面达成一致。东道国和母国之间的有效合作是监管跨国银行的根本前提，它对东道国和母国监管机构之间的监管责任分配，避免监管冲突或重合起着至关重要的作用。
　　从总体上看，我国并不承认巴塞尔协议确立的以母国监管为主的国际监管合作原则。由于我国过于强调东道国的监管，完全与强调母国监管的国际惯例相冲突，容易受到他国的同等对待，不利于我国在跨国银行监管上的国际合作，不利于引进外资，也不利于我国银行在国际上的竞争。我们认为，在金融业日益开放的今天，我国可贯彻巴塞尔协议确立的原则，将国内监管法律与国际监管惯例接轨，对外资银行的监管，逐步从以东道国监管为主向以母国监管为主转化。我国在制定有关外资银行监管的法律法规时，应考虑与其母国监管机构合作等因素，消除与国际监管合作要求相冲突的法律障碍。我国在外资银行监管立法中应增加监管当局之间合作监管条款，这既是国际规则的要求，也是由外资银行业务经营与机构设置的跨国性所决定的。同时，应借鉴别国的先进经验，既能使我国立法具有前瞻性，又能符合国际组织所提出的监管要求，体现国际性。 　  　

　　（二）平等互利原则
　　各国之间应当在平等的条件下相互承认对方的法律在本地区内的法律效力，确定和承认对方的法律所产生的合法权利和义务。在实践中，对法律适用问题、管辖权问题和司法协助问题都要遵循这一原则。同时，也要本着灵活宽松、方法多样的精神妥善解决跨国银行监管中的法律冲突。
　　（三）对东道国经济与金融利益实行保护原则
　　东道国监管的基本目标在于通过对外资银行的运作实行管理和控制，确保外资银行遵守东道国法律规章和本国金融市场的完整有序不因外资银行的进入而受到损害。
　　为了防止监管漏洞，保护自身利益，东道国监管当局应当适时评判有关外资银行的母国并表监管的能力和效果，当断定某一外资银行并未受到其母国当局的并表监管或母国监管不充分时，东道国应限制或禁止该银行在本国境内设立或继续经营。巴塞尔委员会1992年《关于监管国际性银行集团及其跨国分支机构最低标准的建议》规定东道国可依据审慎经营的原则，对母国监管能力未达到令人满意程度的银行实行禁止进入。1991年美国《加强外国银行监管法》也规定除非外国银行在其所在国（母国）受到全面的监管，且承诺依美国金融管理机构要求提供有关资料和信息，否则该银行不得在美国境内营业。实施这一原则，要求东道国在对外资银行的监管中，要注重保护本国金融业甚至整个经济免受外来干扰和控制，以保护本国的金融秩序的稳定。在1994年《服务贸易总协定》生效后，作为wto的成员国将承担允许其他成员国的金融机构进入本国市场的国际义务。因此，甚至那些原来对外国金融机构持排斥态度的国家，也改为实施有限度的保护主义政策。目前采取这一原则的大多为发展中国家，也包括一些发达国家。
　　
　　三、跨国银行监管中法律冲突的解决途径
　　
　　在我国对外资银行的监管立法中，没有涉及国内法律与外国法律之间的冲突及解决方法。一般情况下，当我国法律与外资银行的母国法律有冲突时，可适用国际条约或国际惯例，但若国际条约或国际惯例对某些问题也无规范时，应适用何国法律或应采取何种手段处理问题，在我国外资银行的监管立法中没有提及。实践证明，可以有冲突法解决方法和实体法解决方法两种途径：
　　（一）冲突法解决方法
　　冲突法解决方法，是通过国内法或国际条约中的冲突规范去找出涉外法律关系所应当适用的准据法。即通过制定国内或国际的冲突规范来确定跨国银行监管中，各种不同类型的涉外法律冲突应适用何国法律，从而解决跨国银行监管中的法律冲突。通过制定国内或国际的冲突规范，只指出适用哪个国家的法律来调整某种涉外法律关系当事方的权利义务，而不直接规定当事方的实体权利和义务，所以它只是一种间接的调整方法。
　　适用冲突规范解决法律冲突的过程，也就是选择适用内国实体法或外国实体法调整涉外法律关系的过程。适用冲突规范的结果将出现两种情况：一种是当冲突规范指向内国法时，适用内国实体法；另一种是当冲突规范指向适用外国法而这种外国法的适用对内国有利或无损内国主权时，适用外国实体法，即在一定条件下适用外国实体法。法律冲突实际上就是法律适用的冲突，而冲突规范恰恰就是指定适用的法律的，因而，它是一种有效的方法。但用冲突规范来解决法律冲突问题也并不是没有缺点，因为冲突规范只是指定了所要适用的法律，该种方法只作法律适用的选择，并不问该管辖权地区有无调整该法律关系的法律和具体内容如何，因而缺乏针对性，它只能是解决法律冲突的一种方法而非唯一方法。
　　外资银行是根据我国法律、法规在我国境内设立的金融机构，从维护我国利益出发，当我国法律与国外法律发生冲突时，应优先适用我国法律。但鉴于其业务经营的国际性，还应根据国际法原理进行规范。
　　（二）实体法解决方法
　　实体法解决方法是指各国通过协商，制定统一的实体法来进行调整的方法，即有关国家通过双边或多边的国际条约和国际惯例来直接确定当事方权利义务，从而避免或消除法律冲突。这是一种直接的调整方法，运用这种方法，可以更快更直接地调整涉外法律关系。不过，这一方法也有一定的局限性。用制定国际间统一适用的实体法的方法，虽然可从根本上消除产生法律冲突的可能性，但是建立这种国际间统一适用的实体规范并不是很容易，并且由于各种原因，目前在世界范围内制定出一个统一适用的实体规范几乎是不可能的。这样，双边合作与协调就成为跨国银行监管实践中最常见的方法，从某种意义上讲，也是各国所做的“无奈”但却有效的选择。主要原因是缺乏一个具有广泛适用效力的统一国际规则，而双边行动比较灵活，牵涉面小，各方容易达成一致。然而，在存在多个适用明显不同的法律制度的情况下，解决跨国银行监管中的法律冲突还需要区域性或多边国际合作与协调。
　　总之，由于各国法律制度的差异，适用不同国家的法律将产生不同的后果，直接影响当事方利益的实现，因而法律适用是一个重要且敏感的问题。实体法和冲突法两种方法都各有优势和不足，因而两者要结合起来应用。解决跨国银行监管中的法律冲突时，一方面应大胆使监管跨国银行的法律与国际接轨，另一方面在承认各国国情尤其是经济发展水平差异的现实前提下，努力使跨国银行监管法律冲突的间接解决机制——冲突规范开明化、完善化。
　　
　　[参考文献]
　　[1]盛杰民．论对外资银行监管的法律原则[j]．现代法学，1997，（4）．
　  [2]路妍，盛艳华．论跨国银行的国际监管[j]．财经问题研究，2002，（3）．
　　[3]王丽，田新民．论我国对外资银行监管的法律原则[j]．商业研究，2003，（24）．
　　[4]李仁真，程吉生．国际银行破产法律冲突的若干问题研究[j]．时代法学，2004，（2）．
　　[5]李斌．论对跨国银行海外分支机构的母国监管[j]．南京大学学报（哲社版），2004，（3）．
　　[6]张宇霖，王亨利，赵亚茹．试论对跨国银行监管的法律原则[j]．法学杂志，2000，（4）．
　　[7]薛茹．我国外资银行监管的法律问题[j]．上海金融，2003，（10）．