摘 要：美国言论自由发展史是一部由大量经典判例丰富起来的判例史，其确立的“明显而即刻的危险”原则、“实际恶意”原则、公共人物原则、公众事务原则等一系列宪法性原则对美国乃至世界的新闻自由发展产生了重大影响。与之相比，我国新闻诽谤诉讼中，媒体败诉率较高，其深层次原因在于我国立法、司法存在对基本的言论自由权无救济程序；滥用举证责任倒置等问题。
　　关键词：宪法第一修正案；言论自由；新闻自由；诽谤诉讼
　　中图分类号：d908 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）29-0112-03
　　“若批评不自由，则赞美无意义”，这句话是法国《费加罗报》的报头，亦是其座右铭，最早出自法国剧作家博马舍的《费加罗的婚礼》。近现代以来，宪法中的言论自由条款已成为底线条款，言论自由之于人类犹如空气之于人类，属于人类最基本的需要。
　　在美国这样一个崇尚言论自由的国度里，更是如此。2013年5月23日，奥巴马在美国国防大学进行反恐政策演讲，被一名女性反战人士三次打断，总统先生不得不说：“让我说完，这是言论自由的一部分。你可以讲话，但也要听我说，我也有权发言。谢谢，女士。”美国是一个于1798年曾出台过《防治煽动法》的国家，三年中，有14人因该法案被捕入狱。在这样一个国度里，一位国家元首能说“这也是我的权利”，要靠多年积淀的社会共识和文化经验。这个例子生动地反映了美国民众有权在公共场所就公共议题表达意见，而这一点也正是美国宪法第一修正案的题中之义。
　　一、美国宪法第一修正案言论自由发展简述
　　（一）宪法第一修正案：一只美丽的独角兽
　　“国会不得立法……限制言论、出版自由”，这句话便是美国宪法第一修正案的核心内容，围绕这短短十四个字，两百多年来上演了无数精彩的故事。其核心价值在于保障人民讨论公共事务的自由，它起初是为了防范英国殖民者的出版许可制度，禁止对出版物进行事先审查。
　　（二）对“禁止事先审查”的两次测试
　　1.1931年尼尔v.明尼苏达州（nearv.minnesota）
　　记者尼尔热衷于揭露各种社会丑闻，他最喜欢批评的官员之一就是明尼苏达州原州长奥尔森，当尼尔接连向他“泼脏水”的时候，奥尔森提起诽谤诉讼，理由是《防治公共滋扰法》规定“恶意诽谤、毁人清誉”构成“滋扰罪”。在两审失利的情况下，尼尔上诉至联邦最高法院，申请判决这项法律违宪。
　　大法官休斯作出经典判决：“当报界轻率诋毁公众人物，谩骂诽谤恪尽职守的公职人员，并借用公共舆论对他们施加负面影响时，我们不能说媒体权力正被严重滥用……对勇敢、警觉的媒体之需要，显得尤为迫切。”
　　“尼尔案”为美国的出版法确立了一个基本命题：根据宪法第一修正案，事前限制应当受到质疑。
　　2.1971年《纽约时报》v.美国（new york times co.v.united states）
　　1971年越战期间，《纽约时报》陆续刊出一些越战机密内容，政府随即向法院申请禁令。一审法院驳回了政府申请，法官格林在裁定中有如下经典论述：“国家安全并非自由堡垒内的唯一价值。安全必须建立在自由体制的价值之上。为了人民的表达自由和知情权等更为重要的价值，政府必须容忍一个不断找茬的新闻界，一个顽固倔强的新闻界，一个无所不在的新闻界。”
　　上诉至联邦最高法院，同样裁定驳回政府的禁令申请。布莱克大法官的判决理由是：第一，国会并未立法授权法院禁止刊出这类文件；第二，若想突破第一修正案对“事前限制”的禁止，政府必须证明文件公开后，“确实会对我们的国家或人民产生直接、立即和无法挽回的伤害”，而政府做不到这一点。
　　美国宪法第一修正案在二百多年的发展历程中，也历经了两次大挑战，这两次挑战没能阻碍美国的言论自由，反而使其发展趋于成熟，为美国的言论自由发展史添上了浓重的一笔。
　　（三）对第一修正案的两次挑战
　　1.1798年（亚当斯政府）《防治煽动法》（alienand sedition acts）
　　早期的美国报纸，充满了各种污蔑中伤之词，诽谤政府也并不罕见。1797年，华盛顿即将卸任，费城《曙光报》就写道：“此人是我国一切不幸的源头，今天，他终于可以滚回老家，再不能专断擅权，危害美国了。如果有一个时刻值得举国欢庆，显然就是此刻”。政治漫画家对华盛顿也毫不手软，有人甚至把他的头像放在一头驴身上

似乎所有的一切就是要跟总统较劲儿。这时，一个意外的插曲却让第一修正案和诽谤政府之间的冲突迫在眉睫：1798年，亚当斯政府通过《防治煽动法》，宣布批评联邦政府的行为构成犯罪。短短三年间，有十四人因此法案入狱。
　　此法案一出，即遭到了民主共和党人的强烈反对，麦迪逊和杰斐逊起草了“肯塔基和弗吉尼亚决议”，声明言论自由和出版自由是共和政体的基本保障，各州有权自行立法确定出版自由，人民享有“自由检视公众人物和公共事务的权利”。“弗吉尼亚决议”和后来的麦迪逊报告，成为美国言论自由史上的一个里程碑。1801年，《防治煽动法》失效，在自动失效163年后，被宣布违宪。
　　2.1917年（威尔逊政府）《防治间谍法》（espionage actand sedition act）
　　1917年，美国加入第一次世界大战，威尔逊政府通过《防治间谍法》，以压制反英、亲德和反战声音。随后，数以百计的人因此法案而被追诉。在这个时期涉及言论自由的案件洪流中，联邦最高法院确立了一项原则，这项原则在美国言论自由发展史上的地位无可替代，这就是“明显而即刻的危险”原则。
　　（四）“明显而即刻的危险”原则（a clear and present danger）
　　此原则最早由霍姆斯大法官在“申克案”（schenckv.united states）中提出，后来在艾布拉姆斯诉美国一案中得以确立。 　1.1919年艾布拉姆斯v.美国（abramsv.united states）
　　本案被告是四名流亡美国的沙俄难民，他们对威尔逊总统调兵干预俄国“十月革命”的决策非常不满，于是在纽约市区抛洒大量传单，传单引发了抗议干涉俄国革命的罢工。政府随即以意图破坏对德战事为由，将四人定罪。最高法院维持有罪判决。霍姆斯大法官发表不同意见，“如果我们想确定一种思想是否真理，就应让它在思想市场的竞争中接受检验”，“我们应当对某种做法时刻保持警惕，那就是对那些我们深恶痛绝，甚至认为罪该万死的言论的不当遏制，除非这种言论迫在眉睫地威胁到合法、紧迫的立法目的，惟有及时遏制，方可挽救国家命运”，“美国有权惩治导致或意图导致明显而迫在眉睫的危险（clear and imminentdanger），并可能引发刻不容缓（forthwith）的实质危害……”在重申“明显而即刻的危险”标准的同时，霍姆斯补充了两个新形容词：“迫在眉睫”和“刻不容缓”。
　　2.1917年惠特尼v.加利福尼亚（whitneyv.california）
　　在惠特尼诉加利福尼亚一案中，布兰代斯大法官对“明显而即刻的危险”原则进行了更深入、更全面的论述。
　　惠特尼参与了共产主义劳工党的设立，据称该组织号召和煽动人民暴力推翻政府，根据加州《工团主义犯罪法》，惠特尼被判有罪。1927年，最高法院维持有罪判决。布兰代斯大法官单独撰写意见，他指出“要想证明限制言论的正当性，必须存在合理的依据，证明一旦施行言论自由，将导致恶劣后果。同时，还必须合情合理地令人相信，这种危险迫在眉睫”，“如果有足够时间，应当让人们借助讨论揭示谬误，通过教育祛除邪念，靠更多言论矫正异议，而非强制他人噤声沉默。只有在特别紧急的情形下，才可对言论施以限制”。
　　在言论自由发展强劲的态势下，美国言论自由史迎来了一个个新的胜利，这以《纽约时报》诉沙利文案为代表。
　　（五）言论自由的胜利与巩固：《纽约时报》诉沙利文案（new york timesv.sullivan）
　　《纽约时报》诉沙利文案是美国言论自由发展史上一个重要的里程碑，是美国诽谤法发展的一个“驿站”。
　　1960年，马丁·路德·金的支持者在《纽约时报》上刊登了一则广告，谴责南方几个地区对黑人平权运动的压制，但文中有些细节失实。广告没有指名道姓，但亚拉巴马州蒙哥马利市警察局长沙利文却声称广告中的“南方违宪者”就是在影射他，于是起诉《纽约时报》涉嫌诽谤。《纽约时报》两审均告失利，判决理由都是“第一修正案不保护诽谤言论”，濒临绝境的《纽约时报》上诉至联邦最高法院。1964年，9位大法官力挽狂澜，以9：0一致通过推翻原审裁决，认为沙利文没有足够的证据证明《纽约时报》出于恶意进行诽谤，因此无法得到宪法支持。
　　布伦南大法官写下影响了美国半个世纪的经典判词：“对公共事务的辩论应当不受抑制、充满活力并广泛公开”，“宪法保障要求具备这么一项联邦规则：禁止政府官员因针对他的职务行为提出的诽谤性虚假陈述获

得损害赔偿，除非他能证明：（被告）在制造虚假陈述的时候确有恶意，即被告明知陈述虚假，故意为之；或玩忽放任，罔顾真相”[1]。
　　这一判决确立了一系列重要的审判理念，形成了后来被广泛引用的“实际恶意”原则、公共人物原则、公众事务原则等等。纽约时报案以后，美国联邦法院逐渐完善了这一系列重要的规则，通过大量判例对“实际恶意”原则进行限制，“作者使用引语故意歪曲原话就会构成侵权”①；将“公共官员”推广适用于包括“前政府官员”②、“公共人物”③，直至包括“个人”④，由此诞生了诽谤私法，并逐步厘清了公共人物的范围；同时最高法院逐渐从公共官员视角转向公众事务视角；在诽谤公法中适用非严格责任原则，而诽谤私法中适用严格责任原则。这些判例大致勾勒出新闻自由与名誉权之间艰难平衡的历史轨迹，成为美国新闻界拓展新闻自由并进行自我限制的最重要参照。①
　　二、中国言论自由及新闻诽谤诉讼立法与司法现状
　　对照中国当下的社会现实，言论自由状况不容乐观，频繁发生的“跨省追捕”事件给言论自由这一宪法性权利又蒙上了一层阴影。媒体与网络被官方的单向报道所充斥，从中央各大报纸头版报道的趋同中可见一斑。尽管如此，我们仍应看到社会公众、新闻媒体在争取新闻自由方面不懈的努力。
　　例如，在广州华侨房屋开发公司诉《中国改革》杂志社一案中，企业索赔590万，依据是这篇报道有失实之处。天河区人民法院经审理后认为报道在个别地方有出入，但并非严重失实，遂驳回原告诉讼请求，判决书中有如下陈述：“只要新闻报道的内容有在采访者当时以一般人的认识能力判断认为是可以合理相信为事实的消息来源支撑，而不是道听途说或是捏造的。那么，新闻机构就获得了法律所赋予的关于事实方面的豁免权。”
　　还有2011年“微博第一案”②中，北京一中院破天荒给日益成为主流的“微博”定性称，“个人微博的特点是分享自我的感性平台而非追求理性公正的官方媒体，因此相比正式场合的言论，微博上的言论随意性更强，主观色彩更加浓厚，相应对其言论自由的把握尺度也更宽。”
　　尽管我国尚未出台《新闻法》，也没有在《侵权责任法》中规定新闻侵权责任，但最高人民法院的司法解释已经形成了较为完整的系统，《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》、《关于审理名誉权案件若干问题的解答》、《关于审理名誉权若干问题的解释》、《关于确定民事侵权精神赔偿责任若干问题的解答》、《关于人民法院接受新闻媒体舆论监督的若干规定》，在司法实践中发挥着重要的作用。另外，我国现行许多法律和具有一定法律效力的行政法规、行政规章都对新闻诽谤问题有所涉及。可分为六个层次：一是宪法；二是一般法律，如《刑法》、《民法通则》、《反不正当竞争法》、《广告法》等；三是行政法规，如《出版管理条例》、《广播电视管理条例》等；四是行政规章，如《报刊管理暂行规定》等；五是地方性行政法规，如《河北省新闻工作管理条例》等；六是执政党的方针政策，如中共中央宣传部《关于新闻报道工作的几点规定》、公安部《关于严格依法办理侮辱诽谤案件的通知》等等。这些提供给我们一个视角，政府正在一步步关注言论自由、新闻自由，重视新闻监督的作用。 另一方面，在学者的不断努力下，我国新闻侵权理论体系也基本构建起来，形成了较为完整的学说体系，也在发挥着重要的作用。言论自由、新闻自由相关的理论著作逐渐增多，从美国言论自由相关判例中引申出来的经典规则也逐渐渗透进我国的司法实践，值得注意的是，法院撰写的判决书中已有了对“公众人物”的相关表述。然而，与美国公众人物原则、公众事务原则不同的是，我国法院判决书中对“公众人物”的相关表述并不涉及政府官员，涉及名人明星的也多是一些绯闻八卦，与公众事务毫不相关，美国言论自由经典判例中所蕴含的宪政精髓并未被我国司法实践所习得。
　　三、新闻诽谤法律制度之借鉴
　　究其中美不同规制的背后动因，首先与历史背景有关。伴随着言论自由历史的发展，美国出现新闻诽谤诉讼已有二百多年，可谓已有了深厚的历史文化积淀；而中国出现新闻诽谤还只是最近二十多年的事，新闻诽谤诉讼各相关规则还亟待发展和完善。其次，与中国司法实践混淆了宪法规定的民事权利与宪法性的言论自由权利有关。我国司法实践对名

权这项民事权利的保护往往重于对言论自由这项宪法性权利的保护。最后，与法官滥用自由裁量权有密切关系。
　　美国法中可供借鉴的有益规则有许多，但在我国能够切实可行的却极为稀少，尽管如此，“不积跬步，无以至千里”，在推进新闻自由的过程中，一点一滴的努力都显得十分必要。首先，应着重推进新闻侵权立法。如对新闻侵权制定专门法律规定，增强法律透明性；将散见于部委的规章，整合上升为一部法律，便于明确新闻主体的权利、义务，明细侵权责任的界定范围；进一步规范新闻侵权的举证责任，明确“谁主张，谁举证”的民事举证责任，而非“谁报道，谁举证”；等等。其次，在司法实践中，应注重理念的借鉴。例如追求形式正义，以达成“同案同判”、“法官应谨慎使用自由裁量”等。第三，毋宁为规制之间的借鉴。在涉及新闻诽谤案件的审理过程中，可供借鉴的规则有：“实际恶意”原则、允许媒体对公共事务进行最大限度自由的报道与批评、事实-评论分离原则、公共人物原则等。最后，当数媒体职业伦理方面的借鉴。言论自由抑或新闻自由并非没有界限，新闻伦理应当是一把时刻悬在媒体头上的“达摩克利斯之剑”。
　　四、结语
　　2013年伊始，南周事件持续发酵，由此引发公众对新闻自由的再度关注。胡适先生信奉一句至理名言“宁鸣而死，不默而生”，从中国向来知识分子的最开明的传统看，言论的自由、谏诤的自由，是一种“自天”的责任。古希腊政治家伯里克利说，自由才能幸福，勇敢才能自由。此语可为新闻界自强之座右铭。
　　参考文献：
　　[1][美]安东尼·刘易斯.批评官员的尺度：<纽约时报>诉警察局长沙利文案[m].何帆，译.北京：北京大学出版社，2011.
　　（责任编辑：宋 佳）