摘 要：对检索出的近几年有关网络交易平台提供商（internet trade platform provider，简称itpp，本文所研究的是itpp中的c2c类型）商标间接侵权的国内案例进行分析后得出我国司法对网络交易平台提供商商标间接侵权这一问题的处理所存在的问题（防止重复侵权、初步侵权证据）并对问题的解决提出了对策：一是当ipp按照侵权投诉通知的要求删除侵权信息后，应当采取措施防止该侵权卖家再次实施侵权行为；二是初步证据只要能够证明相关商品信息有侵权的嫌疑即可。
　　关键词：itpp；重复侵权；初步侵权证据
　　中图分类号：d913 文献标志码：a 文章编号：1002-2589（2013）29-0127-02
　　一、案例概览
　　笔者将检索到的近年来有关itpp商标间接侵权的案件进行整合后，按被告、判决主要理由、判决结果排序如下。①
　　淘宝、杜某 未制止重复侵权 帮助侵权
　　淘宝、王某 已尽合理义务 不侵权
　　淘宝、钱某 未制止重复侵权 共同侵权
　　淘宝、徐某 已尽合理注意义务 不侵权
　　淘宝 是否侵权未确定 不侵权
　　淘宝、陈某 已尽相关义务 不侵权
　　易趣、陈某 已尽合理注意义务 不侵权
　　易趣 已尽谨慎义务 不侵权
　　二、案例分析
　　从判决理由角度可以将案件分为以下三类：一是大多数案件中法院最终都判决itpp不侵权。此类案件中商标权人或利害关系人发现网络交易平台上出现侵犯其商标权的商品时，采取公正等证据保全措施来证明网络交易平台上有侵犯其商标权的行为发生。同时，会向itpp发出投诉通知，要求删除或保留相关侵权链接，提供侵权卖家真实信息等。法院在此类案件中认为itpp在网络交易中已尽合理义务（或合理注意义务、事前审查和事后补救义务），主观上没有帮助或纵容侵权行为的故意，因此判决itpp不对发生在其平台上的第三方商标侵权行为承担责任。二是有些案件，原告只将itpp列为单独被告，法院以没有证据证明卖家是否侵权或itpp已尽谨慎义务为由判决其不侵权。三是此类案件中，原告向被告发出投诉通知后，被告删除了侵权信息。然而原告之后又发现侵权信息出现，再次发出投诉通知。法院认为此时itpp没有尽到制止重复侵权的义务，判决其承担共同侵权或帮助侵权的责任。
　　从义务角度分析，法院认为itpp对于商标侵权行为应当负有如下义务：在网络卖家注册时，应当形式审查其身份；制定合理的交易规则，并置于明显位置，告知卖家不可从事侵犯他人商标权的行为；在收到投诉通知后，要及时删除侵权信息，并向权利人透露侵权卖家身份信息；采取合理措施，防止侵权行为再次发生。
　　虽然，法院的判决理由以及对义务的设定都具有合理性，但是仍然没有一个统一的判断标准。同时，对于原告提出的某些理由，法院没有给予正面回应。笔者试图通过对典型案例的分析来揭示这些仍然没有解决的问题。
　　三、典型案例
　　（一）e·land诉淘宝案②
　　e·land（上海）时装贸易有限公司是某商标的被授权许可使用人。其生产的小熊维尼等品牌服装拥有很高的认知度，曾获得2009年度上海著名品牌称号。被告钱某以某淘宝卖家身份在平台上销售的服装中使用了小熊维尼等商标，侵犯了原告享有的注册商标专用权。原告通过公证方式购买被告的产品并鉴定后认为该产品并非原告生产和销售。根据钱某在淘宝网上的记录，假冒产品的库存有117件，已售5件，单价为58元人民币。从2009年6月开始，原告6次向淘宝公司致函，向其说明钱某的侵权行为，要求其删除相关侵权商品信息。淘宝公司按原告致函内容删除了侵权信息，但并未对钱某屡次侵权行为采取进一步措施。
　　法院认为：网络平台提供者接到侵权通知后及时删除疑似侵权信息是其免于承担赔偿责任的必要条件，但并非是充分条件。在6次有效投诉的情况下，淘宝公司应当知道钱某利用其网络交易平台销售侵权商品，但淘宝公司对此未采取必要措施来制止侵权，钱某仍可不受限制地发布侵权商品信息。淘宝公司知道钱某利用其网络服务实施商标侵权行为，仅采取没有治本作用的删除链接的措施，也即未能采取必要措施防止侵权行为再次发生，对侵权行为的发生置若罔闻，其主观上存在故意，客观上为钱某实施侵权行为提供帮助，与钱某构成共同侵权，应当与其承担连带责任。
　　（二）puma诉淘宝案①
　　puma公司认为：其三次致函淘宝，指出包

括陈某在内的网络卖家涉嫌侵权并要求删除相关信息，但淘宝没有及时删除，违反了及时补救义务。同时主张其产品不在网络交易平台进行销售的经营政策以及其鞋类商品的单价均在300元以上。由于原告发现淘宝网上的网络卖家发布了puma鞋类、服装类及包类产品宣传广告，其中鞋类产品的单价均低于300元，认为这些产品都是假冒其注册商标的产品，这些网络卖家构成侵权，淘宝帮助其侵权。
　　法院认为：只有商标权人提供侵权网址、侵权卖家等并提交相应的初步证据后，淘宝才有义务删除相关信息。原告虽然指出包括陈某在内的网络卖家侵权，但其三次致函都没有提交侵权初步证据，而且在淘宝要求其提交相关证据的情况下未能及时提交，在此情况下淘宝未删除指定的信息并没有违反事后补救义务。在这些网络卖家没有作为本案被告参加诉讼并与原告就其提出的指控进行抗辩的情况下，本院在程序上无法对他们做出是否构成侵权的认定。因此，原告主张淘宝帮助这些网络卖家侵权不能成立。
　　从法院观点可以看出，其并没有对原告提出的主张进行正面地回答。
　　四、问题分析
　　通过上述分析，可以得出我国司法对itpp商标间接侵权这一问题的处理还存在一些问题。表面上看，通知——删除义务似乎没有什么可以多探讨的问题。然而，法院在判决时遇到了与通知——删除义务有关的新问题。这些问题在立法中没有体现，但对itpp的过错认定和责任承担影响重大。笔者在此主要分析以下两个问题：为防止重复侵权应当采取何种程度的措施？价格等是否能成为判定网上商品是否侵权的考虑因素，即何为初步证据？ 对于第一个问题，笔者认为当itpp按照侵权投诉通知的要求删除侵权信息后，应当采取措施防止该侵权卖家再次实施侵权行为。措施的设定要对提供服务的类型、技术成本、技术可行性、侵权严重程度等进行综合的考虑。措施制定的目的不是不留余地地把侵权卖家直接驱逐出网络交易平台，而是要达到对侵权卖家进行教育的目的，让其意识到其行为的性质，保证以后不再实施侵权行为。虽然对于商标权利人来说最对其有利的做法就是剥夺侵权卖家的经营资格，但这样做就使得该卖家今后无法在网络交易平台上从事交易。因为将其账号冻结或注销后，就无法在该平台上使用同一身份证件再注册一个账号，等同于永远剥夺了他的网络经营者资格，消费者也可能失去了从卖家处获得价廉物美商品的机会。
　　笔者认为itpp可以采用以下两套措施来预防重复侵权的发生：一是内部管理法：每当卖家实施一次商标侵权行为后，按照侵权行为的严重程度，例如库存、销量，给予其记录一定的积分。当积分达到规定数值时就要冻结乃至注销其账号。二是公开处罚法：根据侵权行为的严重程度给予网络卖家相应的处罚。按惩罚力度从低到高排序，可分为：公开警告、降低信用度、冻结账户限制商品信息发布、注销账号。实施这样的处罚虽然不能完全制止侵权行为的发生，但通过给予相应的处罚使得网络大众知道该卖家实施了侵害他人权利的行为，会引起平台用户对其进行监督的效果。这在无形中也会给侵权卖家造成压力，让其认识到自己行为的违法性，从而放弃再次实施侵权行为的意图。通过采取内外两套措施可以大大地增加用户再次侵权的难度，从而达到减少侵权事件发生的目的。
　　对于第二个问题，笔者认为初步证据只要能够证明相关商品信息有侵权的嫌疑即可。初步证据的效力低于在诉讼中法院所认定证据的效力。权利人通过公证方式购买的商品、卖家的自认、消费者的评价都可以作为构成初步侵权的证据。权利人单方面申明其商品不通过网络交易平台进行销售不能构成初步的侵权证据，而对于价格因素应当区分不同情况考虑。具体而言：一是商标权人有权禁止他人从事可能发生与其商标混淆的经营活动，但是这样的禁止权不是无限制的，不能阻碍他人对自己享有物权的商品进行处分。当商品通过合法途径售出后，商标权利人就无法对他人在销售该商品过程中运用其商标进行合理的宣传。因此，除非有其他证据予以辅助，例如：在德国l'oreal v. ebay案②中，原告声称不生产某型号的香水，法院认为被告仅删除原告侵权通知中所列侵权信息不能算是尽到应尽的义务，单凭相关商品不在网络进行销售不能构成初步侵权的证据。二是价格因素能否成为构成初步侵权的证据应当区分不同情况考虑。当出售的商品在市场中具有普遍性的价格时，价格因素能够成为构

成初步侵权的证据。例如rolex手表，普通大众都知道其价格不菲。如果交易平台上有商家将价格定位几百元甚至更低的话，那肯定是假冒的rolex手表。因为一个理性的商人不会做对其利益产生巨大损害的生意。当出售的商品价格在市场中幅度范围较大时，由于各种款式、季节、仓储等原因，卖家可能会设定较低的价格。此时，价格因素就不能够成为构成初步侵权的证据。